בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה הכריע בסוגיה רגישה ויוצאת דופן: האם הוריו של לוחם מילואים שנהרג במלחמת "חרבות ברזל" רשאים להביא לעולם ילד מזרעו באמצעות אישה שבנם כלל לא הכיר?
איתי אזולאי, לוחם מילואים ביחידת דובדבן וסטודנט להנדסת חשמל, נהרג ב 6 אוקטובר 2024 בפעילות מבצעית בגבול לבנון, בגיל 25.
לאחר מותו ובאישור הוריו ניטלו מגופו מנות זרע שנשמרו במרכז הרפואי קפלן.
באמצעות משרד עורכי דין אסף שרעף ונילי שץ תבעו הוריו לאפשר להם לעשות שימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים לעולם באמצעות אשה באשר היא.
ההורים, זהר סופר אזולאי ואריה אזולאי, טענו כי איתי לא הסתפק באמירות כלליות בחייו על עצם רצונו להקים משפחה. לדבריהם, במהלך המלחמה, כשהסכנה הפכה מוחשית, הוא אף העלה במפורש את האפשרות שלא ישוב מהמלחמה, וביקש מהם לפעול לכך שיהיו לו ילדים גם לאחר מותו.
בתצהירים שהגישו הם סיפרו כי בעת שאיתי שיפץ עם אביו יחידת דיור בבית המשפחה הוא התעקש שהתכנון יותאם גם לתינוק עתידי, לרבות מקלחת מרווחת.
במקביל, הוא ניהל מערכת יחסים רצינית עם בת זוגו מ"ב, והשניים דיברו על נישואים וילדים. מ"ב סיפרה כי השניים אפילו התווכחו אם יהיו להם בנים או בנות, וכי איתי כבר בחר שם לבן שעליו חלם: נועם.
משקל מרכזי בקשר לרצון של איתי ניתן לשיחה שנערכה בחודש פברואר 2024, לפני פעולה מסוכנת בעזה. אביו של איתי העיד כי בנו אמר להוריו: "הצוואה שלי, זה שאם במידה ויקרה לי משהו ואני לא חוזר, אני רוצה שיהיו לי ילדים". לפי ההורים, איתי אף הבהיר שאינו רוצה "להפיל" את המשימה על מ"ב, שהיא צעירה ובתחילת לימודיה, וסמך עליהם שידאגו להמשכיותו.
בחול המועד פסח אותה שנה חזר איתי על הדברים. אביו העיד כי בנו הזכיר לו את הבקשה ואמר: "אל תשכחו את מה שביקשתי, זה חשוב לי מאוד".
האם סיפרה כי איתי הדגיש: "אני הייתי רציני לגבי זה ואני סומך עליכם שאתם תדעו איך לבצע את זה כמו שצריך".
המדינה: אין "זכות לנכד"
באת כוח המדינה והיועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענת בינדר גלעדי מפרקליטות מחוז מרכז, הציבה רף משפטי גבוה.
המדינה הדגישה כי הדין הישראלי אינו מכיר ב"זכות לנכד". לטענתה, אם לנפטר היתה בת זוג קבועה ברירת המחדל היא שהשימוש בזרע שמור לה. הורים יכולים לסטות מהכלל רק אם יוכיחו באופן ברור שהמנוח עצמו רצה להביא ילדים לאחר מותו גם מאישה אחרת, שאותה לא הכיר בחייו.
אחת העדויות שהכריעו את הכף הייתה של חברו הקרוב, עמית.
ב 3 אוקטובר 2024, שלושה ימים בלבד לפני נפילתו, שוחח עימו איתי בשיחת וידאו וואטסאפ וסיפר לו על המבצע המתקרב בלבנון ועל השיחה שקיים עם הוריו. לדברי החבר, איתי אמר לו כי אינו רוצה להטיל על מ"ב את המשימה להשאיר אחריו צאצאים. עמית תיאר את השיחה כ"סוג של צוואה".
לאחר שמיעת העדים הודתה המדינה כי העדויות עשויות להציב את המקרה בתוך אותו חריג נדיר. היא ציינה כי איתי חזר על בקשת ההמשכיות, ביקש שלא להטיל את האחריות על מאי ואף הבהיר שהוריו הם שיבחרו את האם. המדינה הוסיפה שגם אם התביעה תאושר עקרונית, זהות האישה שתיבחר בעתיד וההסכם עמה יצטרכו לעבור בחינה שיפוטית נפרדת.
השופטת סמאח מנאסרה סבאח קיבלה את תביעתם של ההורים וקבעה כי ניתן להתיר להם באופן עקרוני לעשות שימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים לעולם (16.9).
כבר בפתיחת פסק הדין הבהירה השופטת שמדובר בהרבה יותר ממחלוקת משפטית רגילה: "יש תיקים שבהם המשפט נדרש להכריע בסכסוך; ויש תיקים שבהם הוא נדרש להתקרב, בזהירות וביראה, אל המקום שבו החיים והמוות נפגשים". לדבריה, מול כמיהת המשפחה להמשכיות ניצבת השאלה המרכזית: האם זו הייתה גם בחירתו של איתי עצמו.
השופטת ייחסה לעדות של החבר עמית משקל גבוה במיוחד בגלל סמיכותה למותו, וקבעה כי היא משקפת "באופן חד משמעי" את רצונו של איתי.
גם מ"ב עצמה תמכה בבקשת ההורים. כשנשאלה אם איתי היה רוצה ילדים גם שלא ממנה, השיבה בפשטות: "אני בטוחה שכן".
בסופו של דבר קבעה השופטת כי העדויות השתלבו זו בזו והוכיחו באופן ברור שאיתי ביקש המשכיות לאחר מותו, מאם שתיבחר על ידי הוריו. לדבריה, "לא עלה מעדויות אלה שמץ של ספק" באשר לרצונו המשוער. בכך, נקבע, נכנס המקרה לגדר אותם מקרים "נדירים וחריגים" המצדיקים סטייה מהכלל שלפיו רק בת הזוג רשאית לעשות שימוש בזרע.
ההיתר שניתן הוא עקרוני. כאשר תיבחר אישה שתבקש להרות מזרעו של איתי, צפוי בית המשפט לבחון בנפרד את זהותה, ההתקשרות עמה ויתר התנאים הנדרשים.
את פסק הדין חתמה השופטת במשפט טעון במיוחד: "יש בכוחם של חיים חדשים לשאת בתוכם דבר מה מן האדם שאבד, לא להשיבו מן המתים, לא למלא את החלל שהותיר, אלא להותיר בעולם המשך במקום שבו נדמה היה כי הכול נגדע".
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
