שני גברים הביאו לעולם בן ובת בהליך פונדקאות בצפון קפריסין, באמצעות שתי נשים שילדו באותו יום(!).
לאחר שבתי המשפט למשפחה והמחוזי אישרו לכל אחד מהם לאמץ את ילדו של בן זוגו, בית המשפט העליון הפך את התוצאה. ברקע ההחלטה: תצהירי ויתור חריגים, הסכמים שהעלו חשש לניצול נשים ואף לסחר בבני אדם; מנגד, שני ילדים שגדלים מאז לידתם עם שני האבות.
פסק דין חריג וטעון של בית המשפט העליון מחזיר שני אבות כמעט לנקודת ההתחלה בהליך להסדרת ההורות על ילדיהם ומציב במרכז הבמה לא רק את טובת הילדים – אלא גם את זכויות הנשים שילדו אותם.
הרכב של המשנה לנשיא נעם סולברג והשופטות דפנה ברק-ארז ורות רונן קיבל את ערעור היועצת המשפטית לממשלה וביטל למעשה את צווי האימוץ שניתנו לשני בני זוג, ידועים בציבור, ביחס לבן ולבת שנולדו בהליכי פונדקאות בצפון קפריסין. פסק הדין העיקרי נכתב על ידי השופטת ברק-ארז.
הסיפור מתחיל ב-2021. בני הזוג התקשרו באמצעות סוכנות פרטית עם שתי נשים זרות שנשאו עבורם הריונות מביציות של תורמות אנונימיות ומזרעו של כל אחד מהם.
שתי הנשים ילדו, במקרה באותו יום, ה-17 באוגוסט 2022. מאז, מגדלים בני הזוג יחד בן ובת, כאשר כל אחד מהם הוא אביו הגנטי של אחד הילדים.
אלא שבתעודות הלידה נרשם לצד האב הגנטי גם שמה של האישה שילדה והזיקה המשפטית שלה לקטין – לא נותקה. לכן, לא ניתן היה להשתמש במסלול הרגיל של צו הורות פסיקתי ובני הזוג פנו לאימוץ הדדי: כל אחד ביקש לאמץ את ילדו הגנטי של בן זוגו.
חשש לסחר בבני אדם
שבוע לאחר הלידות, חתמו שתי היולדות בפני נציג קונסולרי ישראלי על מסמכים שכונו "תצהירי ויתור זכויות". באחד הסעיפים נכתב כי הילד "שייך מבחינה חוזית וגנטית לאב בלבד" והנשים ויתרו על משמורת, אפוטרופסות וזכויות הוריות.
התצהירים אף התייחסו מראש לשורה יוצאת דופן של פעולות עתידיות: מהוצאת דרכון ושינוי שם ועד המרת דת, רישיון נהיגה ושירות צבאי.
מבחינת האבות, זה היה ברור: הנשים ידעו היטב למה הסכימו, ויתרו במפורש על כל זיקה לילדים ואף הסכימו לאימוץ בידי בן זוגו של האב הגנטי. הם טענו, כי הדרישה לאתר אותן שנים לאחר הלידה, רק כדי להחתימן על טופס נוסף, היא דרישה פורמלית, יקרה ומיותרת.
לדבריהם, טובת הילדים מחייבת לתת גושפנקה משפטית למציאות שכבר קיימת: משפחה שבה שני הגברים מגדלים את שני הילדים כהורים לכל דבר.
היועצת המשפטית לממשלה חשבה אחרת. המדינה הצביעה על שורה של סימני אזהרה בהסכמי הפונדקאות: סנקציות כספיות משמעותיות כלפי הנשים, הגבלות על מעורבותן בהחלטות הקשורות להפסקת היריון, ויתור מראש על הורות, הגבלות על פנייה לערכאות ואף אי בהירות אם הן בכלל הבינו אנגלית – השפה שבה נוסחו חלק מהמסמכים.
כל אלה, נטען, משתלבים בחששות הרחבים יותר ביחס להליכי פונדקאות בצפון קפריסין, שבמקרים חמורים עלולים להגיע עד כדי סחר בבני אדם.
בית המשפט למשפחה קיבל את עמדת האבות ובהמשך גם המחוזי בחיפה דחה את ערעור המדינה. אבל בעליון התהפכה התוצאה.
יוחתם כתב הסכמה כדין
בעליון – קבעה השופטת ברק-ארז, כי תצהירי הוויתור אינם תחליף ל"כתב ההסכמה" הקבוע בדיני האימוץ. לא מדובר, לדבריה, בטופס טכני: כתב ההסכמה מחייב להסביר להורה בין היתר את זכותו להשאיר לילד מכתב או מזכרת, את זכויות הילד לקבל מידע בעתיד ואת האפשרות לחזור מהסכמה לאימוץ במקרים מסויימים. הדברים האלה כלל לא הופיעו בתצהירים שעליהם חתמו היולדות.
השופטת אף דחתה את הטענה, כי העובדה שלא נוצר קשר מצד הנשים במשך השנים מחזקת את ההנחה שהוויתור היה סופי. כאשר החשש מלכתחילה הוא לניצולן של נשים מוחלשות, קבעה, אי אפשר להניח ששתיקתן מוכיחה הסכמה חופשית.
ומה עכשיו? האבות יצטרכו לנסות לאתר את שתי היולדות באמצעות הסוכנות והמרפאה, גורמים במדינות מוצאן, גורמים מקומיים ואף רשתות חברתיות ולהחתימן על כתב הסכמה כדין בפני נציג ישראלי. העליון הדגיש: "פטור בלא כלום אי אפשר". אם המאמצים ייכשלו, ניתן יהיה לפנות ליועצת המשפטית לממשלה ולבחון הכרזה על הילדים כבני אימוץ גם ללא הסכמת היולדות.
"הכמיהה האנושית להורות היא מיסודות הקיום העמוקים ביותר, אך אל לה לבוא על חשבונן של נשים החשופות לניצול. המטרה אינה מקדשת כל אמצעי", סיכמה השופטת ברק-ארז את הדילמה.
השופט סולברג היה חריף אף יותר. לדבריו, דילוג על דרישת ההסכמה היה עלול "להוסיף חטא על פשע", והוא תהה אם העלויות הכרוכות באיתור הנשים אכן גבוהות יותר מהמשאבים שהושקעו בניהול הליך משפטי שנמשך כארבע שנים בשלוש ערכאות.
השופטת רונן הודתה כי הצטרפה לתוצאה "לא בלי התלבטות", משום שלדבריה אין ספק שבנקודת הזמן הנוכחית טובת הילדים היא שצווי האימוץ יינתנו. למרות זאת, קבעה כי הדרישה לנסות ולאתר את היולדות אינה נטל כבד מדי והיא נועדה להגן גם על ילדים ונשים במקרים עתידיים.
הערעור התקבל ללא צו להוצאות.
העליון גם מתח ביקורת על הרשויות עצמן וציין, כי אם אכן היו חשדות כה חמורים ביחס להתנהלות סביב הליכי הפונדקאות, ניתן היה לצפות לפעולה נחרצת יותר נגד הגורמים המקצועיים המעורבים ולא רק להקשחת התנאים כלפי ההורים המיועדים.
בשם היועצת המשפטית לממשלה: עו"ד אפרת בוגנים-שואג
בשם האבות: עו"ד הדס צור
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
