הם יצאו לגאורגיה כזוג נשוי, עברו הליך פונדקאות, ושניהם היו ההורים הגנטיים של התינוק. בדיקת די-אן-איי אף קבעה התאמה של 99.99 אחוז.
ובכל זאת, כשהגיע הרגע להסדיר את ההורות בישראל נוצר מצב משונה: המדינה הסכימה להכיר בגבר כאב באמצעות פסק דין הצהרתי, אבל דרשה מהאישה, בעלת הביצית – לעבור מסלול משפטי נוסף כדי להפוך לאם.
המחלוקת הזאת הגיעה עד לבית המשפט העליון. בפסק דין שניתן בהרכב השופטות יעל וילנר ודפנה ברק-ארז והשופט יחיאל כשר – נבלמה פה אחד הדרישה מרחיקת הלכת של המדינה, לבחון במסגרת ההכרה באימהות גם את "כשירותה" של האם הגנטית.
שני התיקים עסקו בזוגות שעברו פונדקאות בגאורגיה.
באחד מהם ילדה הפונדקאית ביולי 2024;
בשני נולדה ילדה באפריל אותה שנה, כאשר לאותו זוג כבר היתה ילדה נוספת שנולדה בפונדקאות בגאורגיה בשנת 2019.
בשני המקרים הוכח הקשר הגנטי של האב והאם בשיעור של 99.99 אחוז.
אלא שהסיפור הסתבך בעקבות שינוי מדיניות של הייעוץ המשפטי לממשלה: לגבי לידות מאפריל 2024 ואילך, המדינה עמדה על כך שגם אישה שהיא האם הגנטית עצמה – תזדקק לצו הורות פסיקתי.
ולא רק צו. המדינה טענה כי במסגרת ההליך ניתן לבחון את גיל האם, רישומה הפלילי, כוונתה להורות משותפת ואף מידע ממשרד הרווחה, לרבות היסטוריה של הוצאת ילדים קודמים ממשמורת. לשיטתה, אם כבר מדובר בצו שמכונן הורות, טובת הילד מחייבת להביא בפני בית המשפט מידע כזה.
בני הזוג תקפו את העמדה בחריפות. לדבריהם, תקינות הפונדקאות ממילא נבדקת: נבחנים הדין במדינה הזרה וההסכם עם הפונדקאית, ולאחר הלידה מוגשים תעודת הלידה ותצהיר ויתור של הפונדקאית, שעליו היא חותמת בנציגות ישראל ומצהירה שאין לה טענה או זכות ביחס לילד.
אם כל זה מספיק כדי להכיר באב, מדוע לא באם?
הם הצביעו גם על האבסורד האפשרי: לפי ההיגיון של המדינה, הם טענו, "גבר עבריין יכול לשמש אב, בניגוד לאישה עבריינית". וגם: אפשר להפוך לאב בכל גיל, אך לא בהכרח לאם.
שלושה שופטים, שלוש תשובות
השופטת וילנר קבעה כי עצם הקשר הגנטי אינו מספיק. מאחר שבפונדקאות קיימת גם אישה שילדה את התינוק, והדין הישראלי אינו מכיר בשלושה הורים משפטיים, נדרש הליך שיפוטי שיוודא כי זכויות הפונדקאית נשמרו וכי זיקתה לילד נותקה. לכן, לשיטתה, הצו לאם הגנטית הוא צו מכונן.
אבל כאן היא הציבה למדינה גבול חד: ההליך נועד לבדוק את תקינות הפונדקאות והסכמת הפונדקאית, ולא לערוך מבחן קבלה לאימהות. בדיקת גיל, עבר פלילי או הוצאת ילדים ממשמורת – יוצרת הפליה בין אם שנזקקה לפונדקאות לבין הורים גנטיים אחרים, שהמדינה אינה בודקת את "מסוגלותם" לפני שהיא מכירה בהורותם. לרשויות הרווחה, הדגישה, יש כלים אחרים לבדוק אם קיימת סכנה לילד.
השופטת ברק-ארז הלכה רחוק יותר. היא כינתה את גישת המדינה "מקסימליסטית", וקבעה כי "אי-הכרה בהורות מלכתחילה" אינה כלי לפיקוח על מסוגלות הורית.
לדעתה, הפער בין האב לאם יוצר "הפליה קשה בין שני ההורים הגנטיים".
השופטת ברק-ארז הציעה לראות בצו כהצהרתי שחל ממועד הלידה, לאחר שבית המשפט יוודא שהליך הפונדקאות תקין.
השופטת ברק-ארז אף הצביעה על התוצאה המוזרה שבה לאורך חיי המשפחה הורה אחד עלול להיתפס כ"טבעי" והשני כ"משפטי", וכתבה כי אין סיבה שהאב יהיה תמיד "הראשון בתור כשהאם הגנטית משתרכת מאחוריו".
השופט כשר בחר בדרך שלישית: לדבריו זהו צו "היברידי". מצד אחד, בית המשפט חייב לבדוק את הליך הפונדקאות ולנתק את זיקת הפונדקאית; מצד שני, אם הכל נמצא תקין, ההורות מוכרת למפרע כבר מיום הלידה.
המדינה הפסידה, והמחוקק קיבל רמז
בסופו של דבר נדחו שני ערעורי היועצת המשפטית לממשלה. בכל הנוגע לבדיקת "כשירות הורית", ההכרעה היתה חד-משמעית: שלושת השופטים קבעו שאין להפוך את צו ההורות למסלול שבו המדינה בוחנת אם האם הגנטית ראויה להיות אם.
גם הערעור בתיק השני נדחה, בין היתר מטעמים מעשיים, לאחר שכבר נקבע שהפונדקאית ויתרה בבירור על כל קשר משפטי או עובדתי לילד.
לא נפסקו הוצאות.
עוד פרטים במדור לענייני משפחה >>
עורכי הדין המומלצים לענייני משפחה >>
השופט כשר סיים בתקווה שהמחוקק יידרש סוף סוף להסדרת פונדקאות חו"ל – תחום שבמשך שנים מתנהל באמצעות נהלים, פסיקה ופתרונות משפטיים שנבנים תיק אחר תיק.
בשם היועצת המשפטית לממשלה: עו"ד רות גורדין ועו"ד אפרת בוגנים-שאג.
בשם שני זוגות ההורים: עו"ד אברהם סטי ועו"ד גיל עובדיה ליבוביץ.
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
