ג'אבר אבו רקייק הורשע בשוד אישה במתחם ביג בבאר שבע ונשלח לארבע שנות מאסר. בכתב האישום נטען כי אדם לבוש שחורים שראשו מכוסה בקפוצ'ון, התנפל על אשה שהיתה עם בנה בן השלוש במרכז המסחרי, ומשך בחוזקה את התיק שעל כתפה. פחות מחצי שעה אחר כך, אדם לבוש קפוצ'ון שחור עשה שימוש באחד מכרטיסי האשראי של האשה במכולת בעיירה תל שבע. המשטרה הגיעה לחנות ולקחה את מצלמות האבטחה.
עברו תשעה ימים עד שנמצא מקור מודיעיני העובד עם המשטרה שזיהה את האדם המצולם בסרטון מהמכולת. אחרי יום נוסף, נמצא שוטר בילוש ממשטרת עיירות שאיפשר "להלבין" את הזיהוי של המקור. לדבריו, הוא צפה בסרטון וזיהה "באופן ודאי" את המצולם, כאבו רקייק המוכר לו מעבודתו בתל שבע. עדות הזיהוי של הבלש היתה הראיה העיקרית עליה השתית השופט יואל עדן מבית המשפט המחוזי בבאר שבע את הרשעת הנאשם שנשלח לארבע שנות מאסר.
עורכי הדין אסתר בר ציון, ויקטור אוזן וליאורה ברקו אשר הגישו את הערעור בשם הנאשם לבית משפט העליון, תקפו את מהימנות הזיהוי, והצביעו על חולשתה הגדולה – הנובעת מכשלונה של חוות דעת מדעית של מומחה לזיהוי פנים מטעם התביעה לאושש את הזיהוי הסובייקטיבי של הבלש.
בעוד הבלש שצפה בסרטון טען בתוקף כי הוא מזהה את האדם עם הקפוצ'ון במכולת – מומחה התביעה נתן ציון בינוני ומטה להתאמה בין האדם שבסרטון, שפניו אינם גלויים במלואם בשום שלב, לבין הנאשם. המומחה לא שלל אפשרות שמדובר באותו אדם, אך היה רחוק מלאשר את הזיהוי (ציון התאמה של 4 בסולם 1-9).
עורכי הדין בר ציון, אוזן וברקו טענו כי עולה חשד שזיהוי הבלש היה "מוזמן" ומזוהם, למרות שהבלש הכחיש כי ידע על המידע המודיעיני שהתקבל בצוות החקירה או כי שמע את שם החשוד לפני שזיהה אותו.
ראיות ה"חיזוק" הנוספות בתיק לא היו טובות יותר. לשופטי בית משפט העליון ניל הנדל, יצחק עמית ועופר גרוסקופף הספיקה שמיעת הערעור כדי להודיע בתום הפסקה קצרה אחרי הדיון, על ביטול פסק דינו של השופט עדן וזיכויו של הנאשם, ושחרורו המיידי בו-ביום אחרי 27 חודשי מעצר סרק. ההחלטה ניתנה באפריל 2019, לפני כתיבת נימוקי ההכרעה.
אתמול (5 אוגוסט 2020) פורסם פסק הדין המלא שכתב השופט הנדל – והוא קובע כי זיהוי בידי שוטר אינו מספיק להרשעה. "משקלה של ראיית הזיהוי הוא אפסי. זאת, למרות היותו של העד בטוח בעדותו לחלוטין, ולמרות שערכאת הערעור יוצאת מתוך הנחה שהעד התכוון למסור עדות אמת".
מהימנות ראיית זיהוי, הסביר השופט, נבחנת לפי מבחן פנימי ומבחן חיצוני. את המבחן הפנימי העד-השוטר צלח. בית המשפט העליון לא מערער על התרשמות השופט עדן מהעד ואמינותו ולא קובע כי הוא שיקר. אלא שהזיהוי הסובייקטיבי אינו מספיק. "במבחן החיצוני טמון עיקר הקושי", כתב השופט הנדל. "אין אנו עוסקים בראיית זיהוי 'רגילה'. בטחונו העצמי הגבוה של השוטר ביחס לזיהוי לא נובע מהתרשמות ישירה וחיה של האירוע אלא מצפייה בהקלטה. הוא לא נכח במכולת ביחד עם החשוד… הקושי השני הוא המידה שבה ניתן לראות את פני החשוד בסרטונים".
השופט צפה בתיעוד שנתפס משלוש מצלמות במכולת – וקבע כי אין אפשרות לזהות את האדם המופיע בצילומי האבטחה. "לבית המשפט גישה בלתי אמצעית לכלל התנאים שאפפו את נסיבות הזיהוי", כתב השופט הנדל. "צפינו מספר פעמים בסרטונים הקצרים. לא ניתן לראות את פניו של החשוד בסרט. במשך כל הזמן שהיה החשוד מצולם, הוא לבש קפוצ'ון שכיסה את ראשו והסתיר את פניו. בחלקים קצרים מאוד של הסרטונים ניתן להבחין, לכל היותר, בצורת פנים כללית ומטושטשת… לאורך כל הצילום הוא עוטה את הקפוצ'ון לראשו. פניו אף פעם לא נחזים מעל לקו האף… ומרבית הזמן הם מכוסים לחלוטין. הקפוצ'ון מסתיר את שאר פניו ולא ניתן לראות את עיניו".
כל אלה "מעלים חשש ממשי לכך שעדות הזיהוי יסודה בטעות. ניתן לקבוע כי הערכתו העצמית הנחרצת של השוטר אין לה על מה להישען".
השופט הנדל הוסיף כי "לצד הטענה בדבר זיהוי הפנים, טען השוטר גם כי זיהה את המערער לפי תנועות גופו ואופן הילוכו, אבל הוא לא פירט דבר בהתנהגותו או סימן היכר ייחודי… הדגש הושם בכך שהשוטר מכיר את המערער, ולכן ביכולתו לזהות לפי ניואנסים נסתרים". אלא שגם טענת 'ההיכרות' העמוקה של השוטר לא הוכחה.
"השוטר העיד כי פגש במערער מעל עשר פעמים בשנתיים האחרונות. למרות זאת, מעדותו בפני בית המשפט המחוזי מתעורר קושי לעמוד על טיב ההיכרות. לדברי השוטר, הפעם האחרונה שבה פגש במערער הייתה פחות מחודש לפני הצפייה בסרטון, אך הוא ציין כי אינו זוכר באילו נסיבות מפגש זה אירע… גם ביחס למפגשים קודמים עם המערער לא פורטו נסיבות המפגש".
השוטר טען כי פיקח על מעצר בית של הנאשם בעבר, אך לא הציג מזכר או תיעוד ביחס לאיזה מהמפגשים, ולא פירט. "נראה כי בשנתיים האחרונות אירעו מספר מפגשים ספורדיים בין השניים, בנסיבות שאינן ברורות", כתב השופט הנדל. "בבוא בית משפט לבחון משקל של עדות מזהה, חובה עליו להפעיל ביקורת עצמאית. העניין נכון ביתר שאת במשפט הפלילי השואף להימנע מהרשעת החף מפשע.
"אין די בכך שעד מזהה מצהיר כי הוא בטוח בזיהויו 'במאה אחוז'" .. מתן משקל לעדות זיהוי על סמך המבחן הפנימי והערכתו העצמית של העד בלבד, היא למעשה קבלת דבריו של העד מבלי לדרוש דבר מה שבכוחו לאמת את דבריו. הדבר משול לכך שבית המשפט יכסה את עיניו וייתן לעד להוליך אותו בחשכה לאן שזה יחפוץ… ללא ראיית הזיהוי נותרנו עם צבר בלתי מספיק של ראיות נסיבתיות שאינן יכולות לבסס הרשעה מעבר לכל ספק סביר".
עו"ד בר ציון: "בית המשפט העליון הנכבד אמר את דברו באופן ברור וחד משמעי – נגמרה 'חגיגת הזיהויים' של חשודים במצלמות אבטחה על ידי שוטרים, כך סתם, על סמך טענה של 'היכרות'. משפטים כמו : 'עצרתי אותו בעבר, ראיתי אותו ברחוב כמה פעמים, עשיתי חיפושים בביתו' ועוד קלישאות משטרתיות – אינן קבילות יותר. מהיום, זיהוי של אדם הנקלט במצלמת אבטחה, וכאשר התמונה באיכות שאיננה מאפשרת זיהוי – לא ייעשה כך סתם על ידי שוטר שיטען כי הינו מזהה בשל 'היכרות' ותו לא, אלא ההיכרות צריכה להיות מוכחת בבית המשפט ולא סתמית כאמירה בעלמא, ועליה לעמוד במבחנים עובדתיים וחיצוניים.
"אכן מחד, המשמעות הטלת נטל כבד יותר על הפרקליטות לשם הוכחת הזיהוי, אך מאידך נישמר כחברה דמוקרטית ואנושית מהרשעת חפים מפשע על יסוד 'זיהוי' של שוטר שטוען להיכרות כזו או אחרת עם החשוד. לא עוד".
מדינה שמאפשרת לעבריינים לברוח מעונש