בית משפט העליון בהרכב השופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז ועופר גרוסקופף ידון מחר בעתירה של המשנה לראש המל"ל (מועצה לבטחון לאומי) לשעבר, אבריאל בר יוסף – מהנאשמים העיקריים בקבלת שוחד בתיק הצוללות.
עורכי הדין ז'ק חן, אורן פינטו-גפסון, וכן ינון סרטל וניר לזר ממשרד סרטל-לזר, סנגוריו של בר יוסף, הגישו ערר על קביעת בית המשפט המחוזי, שצווי האזנה שאישר בית משפט בחקירה ולא הניבו תוצרים או ראיות קבילות – הם "חומר מודיעין חסוי" ואין לגלות אותם.
עורכי הדין חן, סרטל ולזר כתבו: "החלטה החוסה באופן מוחלט צווי בית משפט מעיני ההגנה, יוצרת מציאות בה חקירות משטרה מבוצעות במחשכים. יחידות המודיעין המשטרתי יבצעו פעולות חקירה החודרות לפרטיותם של אזרחים, יאספו מידע אישי וחודרני, ולעולם לא יוודע הדבר ולא תתאפשר ביקורת על פעולות אלה. בכך נוצרת משטרה חשאית, הבולשת אחר אזרחי המדינה, הפועלת תחת מעטה של חשכה".
סנגוריו של בר יוסף כתבו כי לאחר עתירה קודמת לגילוי חומר חקירה התברר, שבמסגרת צווי האזנת סתר נעשה שימוש בתוכנת "רוגלה". בדרך זו נעשתה חדירה מרחוק לטלפונים של מיקי גנור, רעייתו של בר יוסף ומפקד חיל הים לשעבר אליעזר צ'ייני מרום (שהתיק נגדו נסגר). רק לאחר שהגישו בקשה להסרת חסיון, התבררו לנאשמים צווי האזנה אלה.
במסגרת הפעלת אמצעים קיצוניים בחקירה, הוצבו גם האזנת נפח ותיעוד חזותי במצלמה נסתרת בבתיהם של אבריאל בר יוסף ורעייתו. הצו הראשון שניתן לפעולה, לא הועמד לעיון הנאשם. "המציאות בה נעשה שימוש בפעולות חקירה חסרות תקדים מסוג זה, כאשר בהמשך, גם לאחר הגשת כתב האישום, הן מוסתרות מעיני הנאשם וסנגוריו, היא בלתי נסבלת", כתבו עורכי הדין.
עדיין, התברר לסנגורים שבמהלך החקירה, אישר בית המשפט כ-50 צווים לביצוע פעולות חקירה עלומות נגד יעדים שונים בתיק ה"צוללות", ואת הצווים האלה הפרקליטות מסרבת להעביר לנאשמים, בטענה שמדובר ב"פעולות חקירה שלא הניבו תוצרים" או "פעולות חקירה שלא מומשו".
גורמים בתיק סבורים כי יתכן שבדרך זו מסתירה הפרקליטות פעולות חקירה, מודיעין ו"דיוג" שבוצעו במהלך החקירה כנגד גורמים נוספים מסביבת נתניהו, שלבסוף אינם נאשמים בתיק.
השופטת בתיק הצוללות, טלי חיימוביץ, נתנה גיבוי לעמדת הפרקליטות. השופטת קיימה דיון במעמד צד אחד, שמעה את אנשי יחידות המודיעין המיוחדות של המשטרה ואנשי הסיגינט (יירוט תשדורות). אלו הסבירו את עמדתם ש"צווי בית משפט לאישור פעולות שנועדו לביצוע על ידי יחידות המודיעין של המשטרה, הם חומר מודיעין שלא יועמד לעיון הנאשמים".
השופטת חיימוביץ קבעה שצווים של בית משפט אשר אמורים להתבצע על ידי "רשויות מודיעין", הם חומר מודיעיני. "המסמכים הקשורים בצווים מכילים פרטים מודיעיניים אשר חשיפתם, אפילו בחלקם, עלולים להביא לגילוי סודות מודיעיניים של שיטות ואמצעים", כתבה השופטת.
עורכי הדין סרטל, לזר וחן טוענים כי הקביעה "הופכת את בית המשפט לאחת מזרועותיהם של גופי המודיעין, ומחילה על בית המשפט כללי סודיות וחשאיות". ההגנה טוענת שכל צו שניתן על ידי בית משפט לאישור פעולות חקירה, צריך להיות חשוף בפני ההגנה.
מיקי גנור, המיוצג על ידי עורכי הדין רווית צמח ועמית ניר ויתר הנאשמים, צורפו כמשיבים.
הערר בבית משפט העליון הפך לעקרוני, מאחר שגם הסנגוריה הציבורית וגם לשכת עורכי הדין ביקשו להצטרף אליו.
הסנגוריה הציבורית, באמצעות עו"ד מורן כרמון ועו"ד עדו לוין, מתריעה כי "הגדרתו של צו כחומר מודיעין מביאה לכך שאם אותו צו לא הביא בסופו של דבר לאיסוף ראיות מפלילות, הוא לא יהיה גלוי להגנה גם בהליך העיקרי. באופן זה יוסתר מהנאשם כי במהלך החקירה התבקשו והוצאו נגדו צווים כאלה ואחרים, לרבות צווים לשימוש באמצעי הקיצוני והחודרני ביותר – רוגלות.
"פעולה נפסדת של המשטרה – למשל, הטעיית בית המשפט בשלב הוצאת הצו – אשר עשויה להקנות לנאשם סעד עקב הגנה מן הצדק, תפגע בהוגנות ההליך מבלי שיתאפשר להגנה לטעון בעניין".
לשכת עורכי הדין טוענת באמצעות עו"ד איל רוזובסקי וד"ר נחשון שוחט: "הליכים משפטיים וצווים של בתי משפט, מעצם טיבם והגדרתם, אינם יכולים להיות מסווגים כחומר מודיעין. אישור בית המשפט נועד להבטיח שאיסוף החומר ייעשה באופן חוקי ומידתי. קביעת ברירת מחדל של חיסיון צווים שיפוטיים אינה עולה בקנה אחד עם הליך נאות כלפי נאשם, ועם עקרון שלטון החוק במדינה דמוקרטית. בתי משפט לא פועלים במחשכים וכעיקרון לנאשם במשפט פלילי הזכות לדעת על כל הצווים שניתנו בעניינו ובמסגרת חקירה הנוגעת אליו, בכפוף לחריגים.
"לאחר הגשת כתב אישום, הכלל צריך להיות גילוי מלא ביחס לבקשות ודיונים שנשמעו במעמד צד אחד בשלב החקירה. חובת הגילוי צריכה לחול על פרטי השימוש שהותר (בצו) וגם על המצג הראייתי והמשפטי שעל בסיסו ניתנו הצווים".
