בית המשפט העליון הורה לממונה על נותני שירותים פיננסיים במשרד האוצר, בהחלטה תקדימית, לבחון שנית את החלטתו לדחות בקשת רישיון של בעל צ'יינג' שבאמתחתו שלוש הרשעות פליליות (13 אוגוסט). זאת בהמשך להחלטה קודמת בה בית משפט העליון הקפיא צו סגירה שניתן לצ'יינג' על ידי בית המשפט המחוזי. ערעור בעל הצ'יינג' הוגש על ידי עו"ד ד"ר גיל עשת.
הממונה משה ברקת הודיע ביולי 2019 כי דחה את בקשת הרישיון של בעל הצ'יינג' עקב מספר הרשעות – אחת מהן משנת 2014 בגין עבירות זיוף, שימוש במסמך מזויף וניסיון לקבלת דבר במרמה. שתי הרשעות קודמות, מהשנים 2011 ו-2009 היו בגין הפרעה לשוטר, העלבת עובד ציבור והחזקת אגרופן ברכב.
עו"ד עשת טען בערעור נגד ברקת, כי בכל שלושת התיקים מדובר ברף נמוך של עבירות, וכל התיקים הסתיימו במאסרים על תנאי ובקנסות של מאות שקלים. הסנגור הדגיש כי חלפו שנים מאז בוצעו העבירות, וחלה התיישנות ביחס לחלק מהן. תיק הזיוף והמרמה – היחיד שקשור לעבודתו של בעל העסק – הוגש עקב הסבת צ'קים בסכום של 5,500 שקל, משום שבעל הצ'יינג' הוסיף את חתימתו על צ'קים של צדדי ג' (למוטב בלבד) שמסרה לו לקוחתו. גם בתיק זה נידון למאסר על תנאי וקנס של 700 שקל. עו"ד עשת טען כי לבעל הצ'יינג' ותק של עשר שנות עיסוק בהיתר (רישום) שקדם לחוק הפיקוח החדש, וכלל ההרשעות אינן מלמדות על תכונות פסולות המונעות ממנו להמשיך בעיסוקו.
הרכב שופטי בית המשפט העליון – הנשיאה אסתר חיות והשופטים דפנה ברק ארז ועוזי פוגלמן – קיבלו את הערעור והורו לממונה לקיים לבעל הצ'יינג' שימוע מחדש. השופטת ברק ארז שכתבה את פסק הדין הדגישה כי "המפקח מחויב להקפיד על מידתיות בהפעלת שיקול דעתו, בהתחשב בהשלכה הישירה שלו על הזכות לחופש העיסוק". השופטת ציינה כי על ברקת לשקול אף עריכת שימוע בעל פה – בניגוד למנהגו לסרב לכל בקשות "מסורבי הרישיונות" לקיים שימועים פנים אל פנים.
ברקת טען כי העבירות בהן הורשע המבקש "מעידות על אי כשירותו לעסוק בתחום האשראי והפיננסים", ומצדיקות את סגירתו. בית המשפט העליון התרשם שלא כך. אחד החידושים בהחלטה הוא מתן משקל להיותו של המבקש עוסק ותיק, שיש להתייחס אליו ככזה ולקחת בחשבון את שנות הוותק שלו, אף שפורמלית מדובר במבקש רישיון חדש, ככל בעלי הצ'יינג'ים, הנתונים למהפכה רגולטורית (אכיפה ופיקוח) בתחום עיסוקם.
"המקרה שבפנינו מעורר דילמה של ממש", כתבה השופטת ברק ארז. "מחד גיסא, נקודת המוצא של המפקח נכונה. עבירות הנוגעות לטוהר המידות הן רלוונטיות מאד, ומתן שירותים פיננסיים ה'נופל' לידיים הלא נכונות, עלול לפתוח פרצה לביצוען של עבירות… מאידך גיסא, קשה להתעלם מן הפגיעה הקשה במערער על רקע עיסוקו ארוך השנים בתחום וההשלכות של ההסדר החדש עליו". לדברי השופטת, "פגיעה זו מקבלת משנה תוקף נוכח העובדה שהעבירות שבהן הורשע המערער אינן עומדות על רף החומרה הגבוה ביותר…
"כאשר מדובר בהגבלה על עיסוק של אדם שעבד בתחום במשך שנים, יש לבחון את הדברים גם מפרספקטיבה זו", הוסיפה השופטת, "לעמדתי, לא ניתן להכריע בבקשה שהגישו המערערים מבלי להתחשב במצב המיוחד שבו המשמעות המעשית של ההחלטה מבחינתו של מבקש הרישיון היא הפסקת עיסוק במשלח יד לאחר פרק זמן ארוך, גם אם לא אלה הם פני הדברים במישור ה'פורמלי'".
לדברי השופטת ברק ארז, בעבר בית משפט העליון קבע הסדרים מקלים במצב דומה, "ביחס לכניסה לעיסוק מוסדר בכל הנוגע לאלה שזה היה משלח ידם בעבר, למשל בעניין מנהלי השקעות". לפיכך, כך לדבריה, "במקרים שיכולים להיחשב גבוליים, או לפחות כאלה שאינם עומדים ברף חומרה גבוה במיוחד, משך העיסוק במקצוע בעבר אמור להיות שיקול רב ערך שיש בו כדי להטות את הכף אל עבר הותרת המשך עיסוק בתחום".
השופטת ציינה עוד כי הממונה לא שקל שיקולים נוספים, כמו משך הזמן שחלף ממועד העבירות, כפי שטען הסנגור: "התרשמותי היא שההחלטות לא הקיפו את מכלול השיקולים הרלוונטיים". עם זאת, ונוכח הכלל לפיו בית משפט זה לא ייטה להתערב בשיקול הדעת המסור לרשות המוסמכת … אני סבורה שראוי להסתפק בהוראה למשיב לחזור ולשקול את בקשותיהם של המערערים לרישיונות, בשים לב למכלול ההערות".
"אוסיף אך הערה ביחס להליך השימוע", ציינה, "התרשמותי היא שזה אחד מאותם מקרים שבהם נכון היה לשקול שימוע בעל פה… בהתחשב בעוצמת הפגיעה הצפויה למערער עקב מניעת המשך עיסוקו בתחום שהיה משלח ידו לאורך כעשור… דומה שהיה מקום להקפדה מיוחדת בכל הנוגע לאופן מימושה של זכות הטיעון". מדובר בהערה תקיפה נוכח סירובו העיקש של המפקח לקיים שימועים בעל פה למי מבעלי הצ'יינג'ים שהוא מורה על סגירתם. השופטים פוגלמן וחיות הצטרפו לעיקר הערותיה של השופטת ברק ארז.
זו כאמור גישה חדשה לאור קביעות בתי המשפט המחוזיים עד כה.
למשל, בהחלטה בעניין צ'יינג' אחר שעתר נגד הממונה, כתב השופט המחוזי חגי ברנר כי "יש להדגיש שלא מדובר בהחלטה שתוצאתה שלילת רישיון שהיה בידי העותר, אלא בהחלטה שעניינה אי מתן רישיון חדש על רקע שינוי המצב המשפטי". השופט ברנר קבע בשבועות האחרונים כי למרות שהצ'יינג' פעל בהיתר שמונה שנים – "מאחר שמדובר בקבלת רישיון ראשון לפי חוק הפיקוח, ולא בביטול רישיון קיים" – מספיק גם "חשד ממשי" בדמות מידע מודיעיני בלבד לפיו העותר אינו עומד באמות המידה בעניין יושר ויושרה.
עו"ד עשת מסר בתגובה: "אנו מביעים סיפוק רב מפסק הדין. מדובר בפסיקה תקדימית של בית המשפט העליון בנוגע לפרשנות חוק הפיקוח ועיצוב גישת הרגולטור בתקופת המעבר לעוסקים ותיקים בענף נותני שירותים פיננסים. לפסק הדין חשיבות עקרונית רבה בכך שהוא מקנה משנה חשיבות לוותק ולזכות למשלח יד של עוסקים בענף, ולפיכך מכיר בזכותו של המערער להמשך עיסוק על אף הרשעות ישנות שנסיבותיהן אינן חמורות. אמירה חשובה נוספת של השופטת ברק-ארז מדגישה את חשיבות קיומו של שימוע בעל פה לעוסק בענף שיש כוונה לשלול את רישיונו, ולא רק שימועים בכתב כגישת הממונה עד היום. אנו מקווים שהקביעות החשובות בפסק הדין ינחו את הממונה על שוק ההון לגישה צודקת ומאוזנת יותר ביחס לעוסקים בענף, המספק שירות חיוני לציבור".
