"לתת בלי לרצות לקחת
ולא מתוך הרגל
כמו שמש שזורחת
כמו צל אשר נופל"
(מתוך "כולנו זקוקים לחסד" מאת נתן זך)
כך פתחה השופטת הילה מלר-שלו את פסק הדין שהכריע בעניין היתר להורים לעשות שימוש בביצית של בתם שנפטרה בנסיבות טראגיות.
התובעים הם הוריה האוהבים של נ' ז"ל, אישה צעירה וברוכת כשרונות אשר הלכה לעולמה טרם עת ממחלת הסרטן שפקדה אותה בליבה, בהיותה כבת 23 שנים בלבד.
במסגרת תקופת שירותה הצבאי של הבת המנוחה (לאחר שהשלימה תואר אקדמי), היא הובהלה לניתוח מורכב ודחוף לאחר שאובחנה עם גידול בלבה.
שבועיים ימים לאחר שבוצע הניתוח קיבלו ההורים והבת המנוחה את הבשורה המרה: הגוש שנמצא בליבה הוא ממאיר ומדובר בשלב מתקדם (3) של מחלת הסרטן.
מחמת מצבה הרפואי החמור הוסבר לבת המנוחה ולבני משפחתה על ידי האונקולוגית שטיפלה בה, כי יהא עליה לעבור טיפולי שימור פוריות.
יממה לאחר שדבר אבחנתה נמסר לה הגיעה הבת המנוחה ביחד עם אביה למחלקה לשימור פריון במרכז הרפואי "רבין", וחתמה שם על טופס לצורך הנעת התהליך הרפואי והקפאת הביציות.
מאז חלתה, במקביל לטיפולי הכימותרפיה וההקרנות שקיבלה וכל עוד כוחה היה בה, המשיכה הבת בשגרת חייה. היא עבדה, פירסמה מחקרים בתחום התמחותה (מתמטיקה) ואפילו התקבלה ללימודים במסלול ישיר לתואר דוקטור באחת מאוניברסיטאות העילית בארה"ב (המשתייכת להתאחדות "ליגת הקיסוס" היוקרתית בחוף המזרחי של ארה"ב).
לאחר מאבק עיקש והירואי שניהלה הבת, הסרטן התפשט בגופה וב-28 מרס 2022 הלכה נ' לעולמה בדמי ימיה, והיא בת 23 שנים בלבד.
הוריה החליטו לפעול להגשמת רצונה ופנו אל משרד הבריאות כדי שיאפשר להם לעשות שימוש בביציותיה – אך הם סורבו.
הם עתרו כנגד משרד הבריאות לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ וביקשו לקבל היתר לעשות שימוש בביציות בתם המנוחה ולתרום אותן.
בסיום הדיון בבג"ץ, קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט לפנות לבת משפט לענייני משפחה לצורך בירור והתחקות אחר רצונה של המנוחה, לתרום את הביציות.
כך נפתח הליך זה בבית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה.
יומן מחלה/החלמה
באמצעות עורכות הדין ויקטוריה גלפנד, דפנה כהן סטאו ובת חן גרינבלט ביקשו ההורים היתר לעשות שימוש בביציותיה של בתם המנוחה לצורך תרומת ביציות לנתרמת ספציפית, שההורים יבחרו והיא זו שתוכר כאם הילוד לכל דבר ועניין.
הסנגוריות טענו, כי לפי ההורים בתם לא עודכנה אודות האופציה להביע עמדתה לעניין שימוש בביציות לאחר המוות, ולא ידעה כי היה עליה להשאיר הוראות בכתב לצורך כך ואף לחתום בנוכחות רופא.
עוד הן טענו, כי אין להחיל את הוראות חוק תרומת ביציות במקרה הזה, שכן הוא אינו עוסק בשימוש בביציות לאחר פטירה, ואף אם יימצא כי יש להחיל את החוק הרי שבהתאם להלכה בפסיקה ניתן להתגבר על דרישת הכתב באמצעות ראיות חזקות אחרות המוכיחות את רצון הנפטרת.
ההורים סיפרו, כי המלווים של נ', בני משפחתה הקרובה ובת זוגה, החלו לתעד את התמודדותה היוצאת דופן עם המחלה בפרסומים שכונו "יומן מחלה/החלמה".
כל פרסום שבוצע ביומן, נטען, נעשה רק לאחר קבלת אישור מטעמה.
בפוסט מיום 9.11.2021 פרסמה האמא שיחה שהתנהלה בינה לבין נ' בעניין הולדה לאחר המוות, שם הביעה נ' את רצונה המפורש לעשיית שימוש בביציות המוקפאות שלה.
גם בפני המאמנת שסייעה ל-נ' במהלך המאבק במחלה, הביעה נ' את רצונה כי היתה רוצה שהביציות ישמשו למטרה טובה.
את עמדת היועצת המשפטית לממשלה מסרו עו"ד ענת בינדר-גלעדי ועו"ד דניאל יואלי טייטלמן.
לטענתם, הפרשנות של ההורים לראיות שהוצגו בנושא שיקוף רצונה של המנוחה – אפשרית. משום כך, היועמ"שית התירה את ההכרעה בסוגיה לשיקול דעת בית המשפט.
עורכי הדין הוסיפו והדגישו, כי בהתאם להוראות החוק, תרומת ביצית מראש יכולה להיעשות אך לנתרמת הסובלת מבעיה רפואית וזקוקה לכך.
השופטת מלר-שלו מבית המשפט למשפחה בפתח תקווה סקרה את החוק והפסיקה בנושא.
מהסקירה עלה, כי שימוש בביצית לאחר פטירה מעורר שאלות משמעותיות בעלות נפקויות במישורים רבים אשר יש להסדירן על דרך חקיקה בהירה וסדורה, לרבות תוך התאמתה לקידמה הרפואית והטכנולוגית. "בהינתן האמור ודומה כי ביתר שאת, לאור עמדת באי כוח היועמ"ש, בדבר הותרת ההכרעה בהליך לשיקול דעת בית המשפט, מצאתי כראוי לציין בפתח הדברים, כי ההכרעה דנא ניתנת בדלת אמותיו הנסיבתיות של מקרה זה", הבהירה השופטת מלר-שלו.
עכשיו פנתה השופטת לבחינת הוכחת רצון המנוחה לתרום את ביציותיה לאחר פטירתה, באופן המאפשר ויתור על הדרישה לעשות זאת בכתב.
השופטת מלר-שלו קיבלה את טענות ההורים וקבעה, כי הם הוכיחו לרבות ברף הראייתי הגבוה, את רצונה המפורש של הבת המנוחה אשר לאופן השימוש בביציותיה לאחר פטירתה:
"הרשומון" שבו תיעדה האם באופן אותנטי את ליווי הבת בזמן המחלה,
השיחות שניהלה עימה, אשר הועלו לדף הפייסבוק של האם תחת הכותרת "יומן מחלה- החלמה".
אחד הפוסטים שפירסמה האם עלה ארבעה חודשים לפני הפטירה ותיעד שיחה בין האם לבין הבת שעסקה במישרין באופן השימוש בביציותיה של הבת המנוחה לאחר פטירתה חלילה.
הדברים גם צוטטו בפסק הדין כלשונם, "… אם תדעי שיש אישה שמתקשה לייצר ביציות בעצמה, או זוג חשוך ילדים והביציות שלי יכולות לסייע להם להיות הורים, אז זה יהיה הדבר הנפלא ביותר. תני להם את הביציות שלי, אני בעד".
לפיכך קבעה השופטת, "התרשמתי, תחת הצבר הראייתי הייחודי לנסיבותיו של הליך זה, כי אלו חזקות דיין, באופן היכול להמיר את דרישת הכתב, באשר הן מוכיחות ברף הראייתי הגבוה את רצונה של הבת המנוחה באופן השימוש בביציותיה לאחר פטירתה כעולה בקנה אחד עם הסעד לו עותרים הוריה בגדרי ההליך דנא", נכתב בפסק הדין (15 אוקטובר).
אשר על כן התירה השופטת מלר-שלו להורים האוהבים לעשות שימוש בביציותיה של המנוחה לצורך תרומתן לנתרמת ידועה והכל בהתאם למתווה שפורט בפסק הדין.
"תנחומיי הכנים לתובעים על האובדן הכבד שחוו, ותקוותי לבשורות טובות בהמשכה של דרך", הוסיפה השופטת.
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
