זהו סיפור על נער שחלה בלוקמיה כשהיה בן 15. כשנה טרם פטירתו, חתמו הילד וההוריו כאפוטרופסים על "כרטיס שומר זרע אונקולוגי" ומאז מנות הזרע הקפואות שמורות בבית החולים "סוראסקי". כחודשיים לפני שמלאו לקטין 17 שנים, ולאחר מאבק קשה במחלה, הוא נפטר.
ההורים פנו לבית החולים על מנת לקבל את מנות הזרע ואולם בקשתם סורבה. בעקבות הסירוב הם פנו לבית המשפט לענייני משפחה בתביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו יש להם זכות "מכוח אפוטרופסותם הטבעית – לקבוע מה יעשה בזרע בנם המנוח…". בנוסף, עתרו ההורים לקבל את מנות הזרע של בנם, "על מנת לעשות בהן שימוש ולהפרות אישה אשר תחפוץ להרות מזרעו". ההורים טענו, שהם, כמי שהיו אפוטרופסים על הקטין, מוסמכים לקבוע מה ייעשה בזרעו. עוד טענו, כי יש לראות במנות הזרע נכס וכי הזכות לקבוע מה ייעשה בו נתונה בידם, והוסיפו שיש לראות בפעולתו האקטיבית של הקטין שנתן זרע לצורך הקפאתו, כראייה ברורה לרצונו להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו.
המשיבים, המרכז הרפואי סוראסקי והיועץ המשפטי לממשלה ע"י עו"ד אורלי מנצור, טענו שדי בכך שהמנוח נפטר בעודו קטין על מנת לדחות את התביעה, היות שרצונו אינו תקף מבחינה משפטית. בנוסף טענו שהפקדת זרע טרם תחילתם של טיפולים כימותרפיים היא פעולה שגרתית שאינה מלמדת על רצון לעשות שימוש בזרע לאחר הפטירה אלא רק על שימור היכולת להביא צאצאים לאחר ההחלמה. כמו כן, הסכמת ההורים להקפאת הזרע אינה מקנה להם מעמד בנושא השימוש בזרע, במיוחד שעה שהאפוטרופסות שלהם פקעה עם פטירת הקטין. לדברי המשיבים, הוכח שהמנוח האמין שיחלים ולא הוכח שהוא רצה שיעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו. בנוסף, זרע אינו נכס שניתן להקנותו.
השופט שמואל בר יוסף דחה את תביעת ההורים וקבע שאין להכיר ברצון להורות של קטין כרצון בר תוקף משפטי וממילא אין לדון ברצונו המשוער של הקטין לעשות שימוש בזרעו לאחר פטירתו. בנוסף נפסק, שגם אם יש תוקף לרצונו של קטין, לא הוכח במקרה דנן רצון משוער של המנוח להמשכיות, במובן שיעשה שימוש בזרעו על מנת שייוולדו ילדים לאחר פטירתו.
ההורים הגישו ערעור על פסק הדין, והעלו מספר טענות באמצעות ב"כ עו"ד אלישי לוי: ראשית, רצונו של אדם – כבודו, אף אם הוא קטין. כמו כן נטען, כי הזכות להורות, לרבות זכותו של קטין להורות, אינה מתבטלת רק משום שהמנוח טרם הגיע לגיל בגרות. לדברי ההורים, אין צורך באישור בית המשפט על מנת להרות כשם שנערה בת שבע עשרה יכולה להחליט להיכנס להריון ולהפוך לאם. ההורים השוו את הסוגיה למצב בו לאפוטרופסים מוקנית הזכות לקבוע היכן ייקבר בנם הקטין ומה ייעשה עם גופו לרבות האם לבצע ניתוח לאחר המוות.
עו"ד מנצור ביקשה לדחות את הערעור. לטענתה, מאחר שהמנוח נפטר בהיותו קטין, קיים קושי אינהרנטי, לאור רמת בשלותו ומוכנותו, לייחס לו רצון בהבאת צאצאים לעולם לאחר מותו מאישה זרה שלא הכיר. עוד ציינה, כי בתזכיר חוק בנקי זרע נאסר באופן קטגורי שימוש בזרע של נפטר שהיה קטין בעת פטירתו, וכי שימור הזרע בטרם קבלת טיפול כימותרפי נועד לצורך שימוש עצמי עתידי. המשיבים הפנו לחוק הקובע שהאפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו. עוד נטען, כי זרע אינו נכס הניתן להורשה או להעברה.
הרכב שופטי בית המשפט המחוזי, השופט, סגן הנשיא שאול שוחט, השופטת עינת רביד והשופט נפתלי שילה, חזרו על קביעת הערכאה הראשונה כי מעמד ההורים כאפוטרופסים על הקטין פקע עם פטירתו ולכן אין להם יותר מעמד לקבוע דבר עבור בנם, למעט במקרים שבהם המחוקק הסמיכם לעשות כן במפורש. בעניין טענת ההורים כי בנם רצה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, הפנה המחוזי לערכאה הראשונה ששמעה את העדויות וקבעה שלא הוכח רצון של הקטין בנושא.
בסופו של דבר נקבע הערעור, נדחה, כאשר השאלה העקרונית האם יש ליתן תוקף משפטי לרצונו של קטין לעשיית שימוש בזרעו לאחר פטירתו, נותרה בצריך עיון וככל הנראה תוכרע כשיגיע התיק המתאים לפתחו של בית המשפט.
*הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
