תיק רונאל פישר וערן מלכה: הפרקליטות מבקשת מבית משפט עליון הלכה חדשנית בתחום הסייבר

המשנה לפרקליט המדינה, עו"ד שלמה למברגר

פרקליטות המדינה מערערת לבית המשפט העליון על החלטת השופטת חגית מאק קלמנוביץ בתיק רונאל פישר-רות דוד, בהקשר לזכות העיון בחומרים הקיימים על המחשב ושלושה טלפונים ניידים שנתפסו אצל עד המדינה ערן מלכה. הפרקליטות טוענת, כי החלטת השופטת קלמנוביץ שהורתה על העברת קבצי המחשב והטלפון במלואם להגנה למעט חומר חסוי – אינה ניתנת ליישום עקב היקף החומר העצום אשר בחלקו אף לא נסרק על ידי גורמי החקירה.

המשנה לפרקליט המדינה (פלילי), עו"ד שלמה (מומי) למברגר, ועו"ד נעמי גרנות, טוענים בערר לבית המשפט העליון כי אימוץ הקווים המנחים שקבעה השופטת קלמנוביץ יביא לסיכול הליכים פליליים. המדינה מבקשת באופן בהול מבית המשפט העליון לקבוע הלכה מכרעת: "העוררת סבורה כי הסוגיה שלפנינו מחייבת הכרעה ייחודית בעניין זכות העיון של נאשם בחומר חקירה. מדובר בסוגיה משפטית שטרם נדונה על ידי בית המשפט – שאלת היקף זכות העיון בחומרי מחשב (מחשב, טלפון נייד, טאבלט, דיסק און קי ועוד) שנתפס או הועתק על ידי רשויות החקירה. אכן, מתמיה הדבר כי סוגיה זו טרם הגיעה לדיון ממוקד בפני בית המשפט ומתברר שהסוגיה צפה ועולה גם בתיקים נוספים".

המשנה לפרקליט המדינה מבקש לאחד לדיון אחד, יחד עם תיק פישר, ערר נוסף שמתעתדת הפרקליטות להגיש באותו נושא של זכות עיון בלתי מוגבלת בחומרי מחשב, שקבע בית המשפט המחוזי בתיק של איש שוק ההון אמיר ברמלי, הנאשם בהונאות.

בערר כתב עו"ד למברגר: "מדובר בסוגיה שעשויה או עלולה להכריע את דרכו של המשפט הפלילי מכאן ולהבא – לא פחות. אין כל ספק שמיגור הפשיעה הפלילית כיום מחייב במרבית המקרים חיפוש בחומרי מחשב; חיפוש כזה מעלה מניה וביה (מתוכו ומיד) את הסוגיה שלפנינו; והכרעה כהכרעת בית המשפט המחוזי – שהתביעה, הלכה למעשה, אינה יכולה לעמוד בה – עלולה לסכל את מימושו של ההליך הפלילי".

רות דוד ורונאל פישר

בעקבות פניית סנגוריו של רונאל פישר, עורכי הדין ליזי שובל ועמית בר מהסנגוריה הציבורית וסנגורים נוספים בתיק, הלך בית המשפט והרחיב את דרישותיו ממח"ש בקשר להעברת הראיות הדיגיטליות. השופטת קלמנוביץ קבעה תחילה כי על מח"ש לאפשר במשרדיה עיון בכל החומרים הניתנים להפקה ממכשירי הטלפון, למעט חומרים שחל עליהם חיסיון עו"ד-לקוח או מוגנים בשל צנעת הפרט ואי-רלוונטיות לכתב האישום. לאחר שהחל תהליך ה"עיון" טענו הסנגורים, כי מח"ש אינה מקיימת את החלטת בית המשפט, ובמקום שתבצע את מיון החומר, היא העבירה את המטלה המתישה של סריקת הקבצים להגנה, אשר צריכה לפנות בבקשת "אישור" להעתקת החומר מכל קובץ בנפרד. מח"ש, מצידה טענה כי הציפייה שתעבור בעצמה על כל פרט וקובץ אינה ריאלית עקב היקף החומרים.

השופטת קלמנוביץ קיבלה את טענות ההגנה ואמרה כי "ספק אם המנגנון (שקבעה מח"ש) מתאים בכלל, ועל אחת כמה וכמה כשמדובר בתיק המצוי בעיצומה של שמיעת הראיות, שהדיון בו הופסק לצורך השלמת הליכי העיון בחומר החקירה. במצב זה נדרש מנגנון שיאפשר השלמת העיון בתוך ימים ספורים".

השופטת קבעה כי "האחריות למיון והעברת החומר מוטלת על המאשימה", וקבעה כי כולו יועבר למעט חומר חסוי. השופטת הותירה בידי מח"ש את הבחירה בין שתי אפשרויות. אפשרות אחת – עיון והכרעה פרטנית ביחס לכל קובץ קיים על המחשב והטלפונים של ערן מלכה. אפשרות שנייה – סריקה ממוחשבת של המכשירים לפי מילות חיפוש שיגדירו ויאתרו דווקא את החומר החסוי, והעברת יתר החומרים באופן אוטומטי. 

המשנה לפרקליט המדינה טוען כי שתי האפשרויות אינן באות בחשבון. "האפשרות האחת שעניינה מעבר על כל קובץ וקובץ מתוך קבצי כל מחשב ומחשב בלתי ישימה בעליל בשל ההיקפים העצומים של החומרים המדוברים. האפשרות השנייה בלתי סבירה כי חיפוש ממוחשב, מושכל ככל שיהא, לעולם לא יוכל לאתר את כל החומר שיש מניעה להעבירו ולעולם יימסר לידי ההגנה חומר שאסור למוסרו. מצד שני, סיווג שכזה משמעו (גם) העברה להגנה של חומרים שבהגדרה אינם רלוונטיים לאישום". 

השופטת חגית מאק קלמנוביץ'

בערר לבית המשפט העליון מסביר למברגר: "היקף חומרי החקירה הפוטנציאליים המצויים במחשבים הולך וגדל עם השנים. מצד שני ונוגד – בכל מחשב טמון חלק נכבד מחייו של המשתמש בו, ואף חלקים של מקורביו ושל סביבתו. גילוי החומר ממחשב פוגע איפוא פגיעה קשה בפרטיותם של המשתמש במחשב ושל צדדים שלישיים. מצד שלישי – מחשב, ולו הקטן והזעיר ביותר, נושא עליו קבצים ופריטים במספר עצום – אלפים, רבבות ואף מיליונים רבים. בהינתן ההיקפים העצומים של חומר מחשב – אין כל אפשרות מעשית לעבור על כל פרטיו של כל מחשב שנתפס ולקרוא אותם. דרישה כזו תוביל לאחת משתי רעות – או שרשויות החקירה יפסיקו כליל לתפוס מחשבים ולחדור לחומרי מחשב האגורים בהם, או שכל חקירה כזו תתנהל במשך שנים ארוכות מאוד על חשבונן של חקירות אחרות. שתי הרעות משמען אחד – סיכול האפקטיביות של ההליך הפלילי".

עו"ד למברגר מבקש להסדיר את הנושא: "כשם שבעבר זכתה סוגיית האזנות הסתר להכרעה מיוחדת וייחודית במסגרת זכות העיון – כך נדרש הדבר גם ביחס לעיון בחומרי מחשב. סוגיה זו דורשת יצירת תורה חדשה-ישנה שתיישם את הכללים המוכרים בהקשר של זכות העיון על המציאות החדשה; 'תורה' שתאפשר את המשך מימושו של ההליך הפלילי מבלי לפגוע מעבר לנדרש בפרטיות ובסוד השיח של המחזיק במחשב ושל צדדים שלישיים, תוך שמירה קפדנית על זכות העיון המהותית של הנאשם".

למברגר מודה: "גם העותרת (הפרקליטות) גיששה עד כה את דרכה בסוגיה ובעיצוב המתווה הראוי לה. תחילה סברה כי הדמיון המסוים – היקפים עצומים, בלתי נתפסים של חומר, פגיעה קשה ובלתי הפיכה בפרטיותם של צדדים שלישיים, צורך לנהל חקירות פליליות גם באמצעים הפוגעניים – מחייב להקיש באופן ישיר מסוגיית האזנות הסתר על סוגיית חומרי מחשב. בהתאם לסברה זו, אף הכריע בית המשפט המחוזי בתל אביב בפרשת 'לה פמיליה' כאשר החיל את ההלכה בעניין האזנות סתר על זכות העיון בתוכנם של טלפונים ניידים של עד מדינה. בהמשך התברר לפרקליטות כי הדמיון בין שתי הסוגיות מוגבל ביותר וסוגיית העיון בחומר מחשב דורשת הכרעה ייחודית משלה".

בית המשפט העליון יכריע

"יש להודות כי הילוכן של רשויות החקירה והתביעה בהקשר שלפנינו הוא של ניסוי, תהייה וטעייה", כתב למברגר לבית המשפט. "עוד מסימני הגישוש בהקשר שלפנינו ניכר בעובדה שהן בתיק הנוכחי והן בתיקים אחרים התקשו רשויות החקירה מלכתחילה לערוך במחשבים שנתפסו חקירה מתודית, מושכלת ומתועדת, חקירה שתוכל להניח את הדעת כי – על אף שלרוב אין ביכולתן של הרשויות לעיין במלוא החומר הגלום במחשבים, ואפשר אף שיוותר חומר רלוונטי לאישום שאינו ידוע לתביעה (וממילא לנאשם), עדיין רוב רובם של החומרים הרלוונטיים לאישום הופקו מן המחשבים". 

"יחד עם זאת, באיחור מה, גיבשה כעת העוררת את עמדתה בסוגיה העקרונית, לאחר סיעור מוחות ודיונים מעמיקים יחד עם גורמים שונים ומגוונים מתחום החקירות, הטכנולוגיה והמשפט. העוררת אינה יכולה להשלים עם ההחלטה של בית המשפט המחוזי. לדידה מדובר בהחלטה בלתי אפשרית ליישום שאף סותרת באופן חזיתי וברור את העיקרון הבסיסי ביותר של זכות העיון – קרי עיון בחומר 'רלוונטי' בלבד; להבדיל מחומר 'שאין מניעה להעבירו' כהחלטת בית המשפט המחוזי".

הפרקליטות מבקשת לקבוע כי "רק חומר שאיתר החוקר לאחר פעולות חדירה וחיפוש מושכלות ובכפוף לרלוונטיות לאישום (וכאמור נוכח מאפייני המחשב קיימת אפשרות שהתביעה לא תצליח לאתר את מלוא החומר הרלוונטי), רק חומר זה ייחשב כ'חומר חקירה' שיש לגביו זכות עיון. חומר שיאותר אך יימצא בלתי רלוונטי לאישום ייכנס ל'רשימת כל החומר'. במקביל, גם להגנה תינתן הזדמנות מלאה להציג אפשרויות חיפוש משלה שתתבצענה אף הן על ידי החוקר ושתוחלנה לגביהן אותן אמות מידה (בכפוף להבהרת הרלוונטיות של אפשרויות חיפוש אלה כדי למנוע יציאה ל'מסע דיג'). כל יתר חומר המחשב האינסופי – חומר שלא נעשתה אליו חדירה -ייחשב כחומר שאינו חומר חקירה ואף לא כחומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת".

ערן מלכה

הפרקליטות אמורה בימים הקרובים לגבש ולהעביר לבית המשפט העליון פירוט של הקביעות אותן היא מבקשת להחיל. לאור משך הזמן הצפוי להתדיינות עד מתן פסק דין בהכרעה העקרונית, נראה כי לא יהיה מנוס מחידוש המשפט של פישר ורות דוד, שנקטע כמעט לפני חצי שנה, וזאת מבלי שההגנה תקבל מיד את כל הראיות הדיגיטליות. הפתרון שיאולתר יהיה ככל הנראה דחיית המשך עדותו של ערן מלכה לטובת עדים אחרים, או עריכת חקירה נגדית נוספת למלכה בהמשך.  

עו"ד בר מצוות ההגנה של פישר, מסר: "עד לפני שבוע, המאשימה סברה שהנאשם יהיה מסוגל לעשות את המיון בעצמו במשרדי מח"ש, ועתה כשבית המשפט קבע שהם יצטרכו לעשות זאת הם טוענים שזה בלתי אפשרי. על מח"ש להתקדם למאה ה-21 ולהעביר את חומרי החקירה הרלוונטיים, במקום להסביר מדוע הדבר קשה".

סנגוריה של רות דוד, עו"ד יאיר גולן וד"ר נחשון שוחט, מסרו: "הערר הוגש נגד החלטה שחייבה את מח"ש לקיים חובתה האלמנטארית לאפשר עיון בחומרי חקירה הכרחיים לחקר האמת בתיק – נתונים אובייקטיביים מזמן אמת שיכולים לאמת או לסתור את גרסת עד המדינה בנקודות חשובות. ההחלטה של בית המשפט המחוזי ניתנה ב-13 ביוני. לא רק שמח"ש החליטו שלא להגיש ערר על ההחלטה במועד הקבוע בחוק, אלא שגם הצהירו שהם יאפשרו העיון במלוא החומר בהתאם להחלטה. עם זאת, לצערנו, מח"ש גררו רגליים והמשיכו להתווכח לא על עצם הזכות של הנאשמים לקבלת החומר אלא על המנגנון הטכני, מי ימיין אותו וכיצד, עד שבית המשפט נדרש להבהיר להם שחובתם לבצע זאת. שלושה שופטים של בית המשפט המחוזי העבירו ביקורת על דרך ההתנהלות הזו וסברו שאין מקום לעיכוב נוסף בהעברת החומר ובשמיעת המשפט שעומד במקום מזה חודשים. אנחנו חושבים שעם כל הכבוד לרצון של פרקליטות המדינה לגבש הלכות חדשניות, ההתנהלות ביחס לתיק הזה והגשת הערר באיחור, היא חריגה ביותר, לא עניינית ולא מובנת. אנחנו נבקש מבית המשפט העליון לדחות את הערר על הסף".