מסיבות רפואיות מצערות, האישה אינה יכולה לממש הורות "בדרך הטבע" והיא צריכה להסתייע בטכנולוגיות רפואיות ובמטען הגנטי של בן זוגה לשעבר. השאלה הקשה והרגישה, שבה נדרש בית המשפט המחוזי להכריע היא: האם השאיפה הלגיטימית והמובנת של האישה להפוך לאם יכולה לצאת אל הפועל ללא הסכמת המערער?
ברקע הדברים מחלתה של האישה, שבגינה נדרשה לטיפולים כימותרפיים אגרסיביים. לפני הטיפולים, הומלץ לאישה לעבור הליך של שימור פוריות, הליך שבו נטל חלק בן זוגה דאז. הצדדים קיבלו ייעוץ אצל מנהל היחידה לשימור פוריות בבית החולים סורוקה וחתמו על "תצהיר" המיועד להסדרה משפטית של התהליך עבור בני זוג שאינם נשואים. בתוך ימים, עברה האישה הליך שהניב שאיבת שלוש ביציות ואלה הופרו בזרעו של הגבר והוקפאו. לאחר מכן, נאלצה האישה לעבור כריתת רחם וזמן קצר אחר כך הצדדים נפרדו.
בחלוף כחמש שנים מהקפאת העוברים (ב-2020), פנתה האישה לגבר (כיום נשוי עם ילדים) וביקשה את הסכמתו לעשות שימוש בעוברים המוקפאים. היא שטחה בפניו כמה חשוב לה שיהיו לה ילדים ביולוגיים וביקשה ממנו לשוחח עם רעייתו ולהיפגש כדי למצוא פתרון שיתאים לכולם. הגבר מצידו הסביר, שלדבר יש השלכות מאוד גדולות על החיים שלו והתנגד להביא לעולם ילדים שהוא לא יקח חלק בגידולם. משסירב, הגישה האישה תביעה לבית המשפט לענייני משפחה, אשר, כאמור, נעתר לתביעתה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים.
הגבר הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי וטען, שפסק הדין מנוגד להסכמה המפורשת של הצדדים. לדבריו, הובהר להם, כי לכל אחד מהם שמורה הזכות לחזור בו מהסכמתו עד החזרת העוברים לרחם. הגבר סירב לקבל את הקביעה, כי בהתנגשות הזכויות – זכויותיו נמצאות במדרג נמוך מזכותה של האישה להורות. נטען, כי שניהם מבקשים לממש את חירותם ולבחור באורח אוטונומי כיצד לנהל את חייהם והזכויות שלהם נמצאות במעמד שווה.
האישה ביקשה לדחות את הערעור. לטענתה, לפי ההסכם המיוחד, אין צורך בהסכמת הגבר לשם שימוש בעוברים בעתיד. עוד טענה, כי התצהיר שעליו חתמו הוא מסמך פורמלי שהם לא נתנו את הדעת על תוכנו, לרבות הסעיף שבו כתוב שהעוברים מיועדים להחדרה לרחמה. בהסכם קיימת לקונה ביחס למצב של היעדר רחם. לגישתה, בצדק נפסק כי זה אינו יכול להוות חסם בפני שימוש בפונדקאות.
ב"כ היועמ"ש שבה על עמדתה, כי יש להכיר באישה כאם מיועדת יחידה לצורך חוק הסכמים לנשיאת עוברים.
לא ניתן לכפות אבהות
הערעור התקבל (26.11). על פי דעת הרוב, השופטת גאולה לוין-אב"ד והשופטת פאני גילת כהן, לא ניתן לעשות שימוש בעוברים המוקפאים ללא הסכמת האיש. "נמצא כי בהתאם להסכם המיוחד ואומד הדעת של הצדדים, בעת ביצוע הליך ההפריה – המשך התהליך היה מותנה בהסכמה לכל שלב של התהליך ובכלל זה שלב ההחזרה לרחם", נכתב בפסק הדין. " בשונה מבית המשפט קמא, אינני סבורה כי המערער הסכים לכך שהמשיבה תוכל לעשות שימוש בעוברים המוקפאים מבלי לקבל את הסכמתו", כתבה השופטת לוין.
שופטות הרוב גם עמדו על הנסיבות הפרטיקולריות של המקרה: בני זוג שהיו בקשר חברי במשך כשנתיים, לא מיסדו את הקשר הזוגי ולא תכננו באותה עת להביא ילדים לעולם. הם נקלעו להליך שימור פוריות "חירומי" עקב מחלת האישה, מצאו עצמם בהליך בזק שבו נדרשו בתוך ימים להחלטות אישיות הרות גורל, שאליהן לא נערכו. הם לא ידעו שהאישה תיאלץ להפסיק את הטיפולים ולעבור כריתת רחם.
נפסק כי שאלת השימוש בעוברים המוקפאים באמצעות פונדקאות משנית בחשיבותה לשאלה, האם ניתן בכלל לעשות בהם שימוש ללא הסכמת הגבר, אך היא מהווה נדבך נוסף למסקנה כי לא ניתן לכפות עליו השימוש בעוברים.
דעת המיעוט, השופט יעקב דנינו, סבר כי יש לדחות את הערעור. "הזכות להורות והזכות להימנע מהורות אינן שוות משקל", כתב. "באיזון שבין האינטרסים הנוגדים, מאחר שאין חשש כי המערער יישא בחיובים אישיים וכספיים כלפי ילד שייוולד בניגוד לרצונו ומאחר שלא תחול עליו חובה פוזיטיבית כלשהי, אין לומר כי משקלה של חירותו, הבאה לביטוי בידיעה כי על פני האדמה מסתובב לו צאצא שהוא אינו חפץ בו, כדי לדחוק זכותה של המשיבה לעומתו. בנסיבות אלה, חירותו של המערער מוגבלת היא ומשנית לעומת זכותה של המשיבה לממש פרי מטענה הגנטי", הוסיף השופט דנינו.
"בסופו של יום עלינו לפסוע בנתיבי הדין, כשם שהוא מתפרש על ידינו, גם אם התוצאה קשה. כל זאת, מבלי להקל ראש ולו במעט מנפקות תוצאתו של ההליך דנא מבחינת המשיבה ותוך שאנו מבינים ללבה ומודעים למצב אליו נקלעה", כתבה השופטת פאני גילת כהן בסיום פסה"ד.
ב"כ המערער: עוה"ד דיינה הר-אבן
ב"כ האישה: עוה"ד דורי שוורץ ושיראל בר
המרכז הרפואי האוניברסיטאי סורוקה יוצג ע"י עוה"ד נועם אביטל ברשד ויעל נטר
משרד הבריאות יוצג ע"י ב"כ עוה"ד זוהר בר-אל – פמ"ד אזרחי
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
