סוגיה כבדת משקל הגיעה לפתחו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, לאחר שהצדדים הופנו אליו ע"י בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. השופט איתי כץ נדרש להתחבט בשאלה: האם המנוחה רצתה שייעשה שימוש בביציותיה המופרות לאחר מותה, במסגרת התא המשפחתי החדש של בן זוגה?
השתלשלות האירועים החלה כאשר בשנת 2001, במהלך ניסיונות המנוחה ובעלה להביא ילדים משותפים לעולם, התגלה כי המנוחה חולה במחלת הלוקמיה, אשר סיכויי ההחלמה ממנה נמוכים. הגם שהרופאים המליצו למנוחה לעבור השתלת מח עצם לאלתר על מנת לנסות ולהילחם במחלה, תוך שהדגישו כי עליה לעבור את ההשתלה ללא דיחוי נוכח הסכנה לחייה, הייתה המנוחה נחושה לבצע הליך של שימור פוריות. השניים ביצעו שני מחזורי טיפולי פוריות ונוצרו 17 עוברים אשר הוקפאו במרכז הרפואי שיבא בתל השומר.
בשנת 2003, לאחר שנתיים של טיפולים קשים הלכה המנוחה לעולמה בלא שהספיקה להגשים את חלומה להביא ילדים לעולם.
בחלוף כ-20 שנה ממועד פטירתה, האיש ורעייתו הנוכחית ביקשו לעשות שימוש בביציות של המנוחה. בני הזוג, שיוצגו ע"י עוה"ד דפנה כהן סטאו, הסבירו את השהות הארוכה בכך, כי עד שהאיש נישא בשנית לא היתה לו יכולת לעשות שימוש בעוברים נוכח 'חוק הפונדקאות'. כמו כן, בשל היותו אדם דתי, לא היה לו רצון להביא לעולם ילדים שלא במסגרת תא משפחתי 'מסורתי' בניגוד לכללי ההלכה. אולם, מיד עם נישואיו בשנית ב-2011, החלו במרוץ נגד השעון להביא ילדים לעולם מביציותיה של רעייתו הנוכחית שהיתה בת 35 באותה עת.
התובעים סיפרו, כי נולד להם ילד משותף אך הם לא הצליחו להביא ילדים נוספים ולאחר ניסיונות ארוכים לרבות תשעה סבבי הפריה חוץ גופית שנכשלו, הומלץ לאישה להסתייע בתרומת ביצית.
בני הזוג פנו אל בית החולים "שיבא", בבקשה לקבל לידיהם את העוברים המוקפאים ונענו בסירוב. לאחר מכן, פנו אל ב"כ היועמ"ש בבקשה להתיר להם לעשות שימוש בעוברים המוקפאים – אולם גם אז נענו בשלילה והם נאלצו לפנות לבית המשפט.
האוטונומיה של המנוחה
בתביעה נטען כי מדובר בחומר גנטי משותף ולכן על בית המשפט להביא לידי ביטוי את זכויותיו של התובע בעוברים. עוד נטען, כי בנסיבות אלה סביר כי המנוחה הייתה רוצה לאפשר לתובע לעשות שימוש בעוברים המשותפים להם וזאת ממספר טעמים:
- ראשית, רצונה של המנוחה בהמשכיות כפי שבא לידי ביטוי בעצם יצירת העוברים תוך הקרבה רבה וסיכון חייה.
- שנית, תפיסת עולמה וערכיה של המנוחה כפי שעולה מתיאורם של קרוביה המאמינים כי הייתה רוצה לאפשר לתובע שימוש בעוברים לשם הבאת ילדים לעולם.
- שלישית, עמדתו של התובע מהווה ייצוג נאמן של רצון המנוחה, בהיותו בן זוגה, זאת בהתאם לפסיקת בימ"ש עליון והנחיות היועמ"ש.
המדינה (ע"י פרקליטות מחוז ירושלים- אזרחי) באמצעות עו"ד יעל רוד סליטן ביקשה לדחות את התביעה ולא להתיר שימוש בעוברים. לטענת המדינה, לא הוכח כי המנוחה רצתה שייעשה שימוש בביציות שלה לאחר מותה במסגרת התא המשפחתי החדש של בן זוגה ואישה אחרת; וכי במקרה הזה, מדובר למעשה במימוש רצונם של התובעים בילד נוסף המשותף לשניהם, ומבלי שהמנוחה תיחשב כאמו של היילוד; לפיכך נטען, כי בנסיבות העניין יש לתת עדיפות להגנה על האוטונומיה של המנוחה.
על מנת להתחקות אחר רצון המנוחה התקיים דיון הוכחות במהלכו נשמעו עדויות בני הזוג וארבע עדות מטעמם (אחות המנוחה ושלוש חברותיה של המנוחה).
לאחר שנבחנו טענות הצדדים ונשמעו העדים קיבל השופט איתי כץ את טענות המדינה והחליט לדחות את תביעת בני הזוג (27.8).
השופט כץ הביע את התרשמותו כי בקשת בני הזוג היא מימוש רצונם (המובן והטבעי) להביא ילד נוסף לעולם לאחר הולדת בנם בכורם, אך אין מדובר במימוש רצונה המשוער של המנוחה. "מדוע לא פעל למימוש רצונה המשוער של המנוחה מיד עם נישואיו ככל שאכן זה היה רצונה? או לכל הפחות בתוך זמן סביר ממועד נישואיו בשנית?", כתב השופט כץ בפסק הדין והצביע על טענת בני הזוג כי מיד "החלו במרוץ נגד השעון להביא לעולם ילדים מביציותיה של התובעת".
לאחר הולדת בנם הביולוגי הבכור בשנת 2014, הם המשיכו בניסיונותיהם להביא ילד נוסף לעולם, מביציותיה של התובעת באמצעות טיפולי פוריות נוספים שכשלו ולא פעלו למימוש רצונה המשוער של המנוחה.
חיזוק נוסף למסקנה כי בני הזוג לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את רצונה המשוער של המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות – התקבל מהעדויות בתיק לפיהן משאלתה של המנוחה הייתה להפוך לאם בעצמה. "המנוחה האמינה שתחלים וביקשה לשמר את פוריותה על מנת להביא ילדים לעולם עם התובע לאחר החלמתה", ציין השופט כץ.
לפיכך, כאמור, התביעה נדחתה, אך התובעים לא חויבו בהוצאות "לנוכח רגישות הסוגיה וההבנה ללבם."
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
