נציב תלונות הציבור על הפרקליטות, השופט בדימוס דוד רוזן, קבע כי הפרקליטות שגתה כאשר לא קבעה רשמית את עילת הסגירה בתיק החקירה של היועמ"ש אביחי מנדלבליט בפרשת הרפז, וכי יש לסגור את התיק מחוסר אשמה – נכון להיום יש החלטה על סגירת התיק, אבל העילה לא נקבעה רשמית וברישומי המשטרה התיק עדיין מופיע כתיק פתוח.
מהחומרים שמסרה הפרקליטות לרוזן עולה, כי בדיון שנערך אצל פרקליט המדינה שי ניצן בספטמבר 2016, היתה תמימות דעים של כל הפרקליטים אשר ליוו את החקירה כי יש לסגור את התיק, זאת לאור קביעת בג"צ שבחן את הפרשה והכשיר את מינוי מנדלבליט לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, תוך שנקבע כי בהתנהלותו לא נפל רבב. ההחלטה להימנע מעדכון הרישום לסגירה מחוסר אשמה היתה רק בשל חשש לניגוד עניינים של ניצן ושאר הפרקליטים, בשל כפיפותם למנדלבליט, קבע נציב הביקורת על הפרקליטות.
רוזן סבור כאמור כי החלטה זו היתה שגויה, שכן השארת התיק "פתוח" ברישומי המשטרה למרות שנגנז מנוגדת לחוק, ואין זה רק עניין טכני. "תיק משטרה פתוח בעבירות חמורות הינו עבור רבים בבחינת כתם המשליך על יושרת האדם, ועלול לעורר תהיות ומחשבות שיש בהן לפגוע בשמו הטוב, כמו גם באמון הציבור", כתב רוזן. במקרה זה ההימנעות מהחלטה הולידה תוצאה קשה – "פרשנויות ותלי מחשבות, השערות רעות, שאין בהם לעתים ולא כלום… באיזון בין החשש למראית עין לבין כבודו ושמו הטוב של אדם, הנני סבור כי הכף נוטה לטובת ההכרעה המקצועית. החשש לניגוד עניינים, להשקפתי, אמור היה לסגת מול בקשת אדם לניקוי שמו", הוסיף רוזן.
חקירת שי ניצן
לפני שכתב את חוות הדעת, נפגש רוזן עם פרקליט המדינה לשעבר שי ניצן, עם הפרקליטה האחראית, עו"ד טוני גולדנברג ועם מנדלבליט עצמו.
בחינת השתלשלות האירועים מלמדת כי בסמוך לסגירת התיק בינואר 2015, חלק מהפרקליטים המלווים את התיק סברו כי יש לסגור אותו מחוסר אשמה, והאחרים סברו כי עילת הסגירה הנכונה היא חוסר ראיות. והיתה גם הצעה לסגירה בעילה אחרת, לפיה, "לאור מכלול הנסיבות אין מקום להגיש כתב אישום". מדובר בעילה שכונתה בעבר "חוסר עניין לציבור", הקרובה להיעדר אשמה פלילית.
ניצן עצמו גרס כי אין לסגור את התיק מחוסר אשמה, אך יש לסגור אותו על יסוד שתי עילות במשולב – חוסר ראיות ובחינת מכלול הנסיבות.
היועמ"ש דאז, יהודה וינשטיין, אימץ את עמדת ניצן (שיקולי אשמה ושיקולים ראייתיים), אך הרישום לא בוצע בפועל.
לאחר מינויו של מנדלבליט ליועץ משפטי לממשלה, ולאור החלטת בג"צ שניקה אותו ודחה את העתירות נגדו, פנה מנדלבליט לניצן באמצעות עו"ד ז'ק חן וביקש להזין ברישום המשטרתי את עילת הסגירה. בעקבות הבקשה כינס ניצן את הפרקליטים שליוו את התיק, שלמה מומי למברגר, דן אלדד, מנהל המחלקה הכלכלית שלומי אברמזון והפרקליטה הוותיקה שניהלה את התיק, גולדנברג.
לצורך עריכת הדו"ח, על רקע הסערה הציבורית, ניצן מסר לרוזן את סיכום הישיבה שהוא ערך במארס 2017. בסיכום נכתב: "הדעה הכללית של הפרקליטים אשר ליוו את התיק היתה כי אכן מן הראוי היה, לאור דברי בית משפט העליון, לסגור את התיק בעילה של חוסר אשמה. מתיאור קביעות בית המשפט העליון לגבי התנהגותו של מנדלבליט, נלמד כי בית המשפט העליון סבר לכאורה שאין מדובר בהתנהגות פלילית, ולא סבר כי מדובר בעניין של חסר ראייתי בלבד".
ניצן ציטט קביעה של בג"ץ בעניין דומה (בג"ץ קבלרו) לפיה "אפשר לתאר מקרים שיש בהם שמץ של ראיה, ועם זאת, בהתחשב במהות הראיה, במשקל הראיה ובכל נסיבות המקרה, אין זה ראוי שהמשטרה או הפרקליטות יסתמכו על שמץ זה כדי להשאיר על כנו כתם של חשד באדם". עם זאת, הוסיף ניצן בתרשומת, כי עלה קושי ממשי לקבל החלטה בשל ניגוד העניינים הטבעי של צוות הפרקליטות. "כלל המשתתפים מנועים מלקבל החלטה באשר לעילת הגניזה, מחמת החשש לניגוד עניינים, ולו למראית עין, בהיותנו כפופים ליועץ המשפטי".
ברקע ההחלטה עמדה העובדה שממילא מונה מנדלבליט ליועמ"ש, כך שלא עומדת בפניו אבן נגף.
רוזן סוגר עניין?
רוזן נדרש לפרשת מנדלבליט בעקבות תלונה שהגיש לו עורך דין בשם יוסף עזרא, שביקש לבדוק את נסיבות סגירת התיק, וכן את "האזנת הסתר" – שיחה חסויה בין מנדלבליט לרמטכ"ל גבי אשכנזי, שיחה אשר לפי פרסומיה של איילה חסון בערוץ 13, לא היתה כביכול בפני מקבלי ההחלטות אשר החליטו על סגירת התיק.
לפי הפרסומים של חסון, הפרקליט הצבאי הראשי מנדלבליט אמר לאשכנזי כי הוא "ידאג לסגור את העניין" ויש מי שמקשיב לו בפרקליטות – אמירה שנאמרה לכאורה בתשובה לדאגת אשכנזי מהפרסומים על מסמך הרפז המזויף, מסמך שגם הרמטכ"ל החזיק בלשכתו. העדכונים שמסר מנדלבליט לרמטכ"ל בהמשך לכך היו בשלב בו אשכנזי לא היה חשוד בעבירה, שכן החקירה עסקה אז רק ביוצר המסמך המזויף, שהתגלה כבועז הרפז.
בעניין ההקלטה המדוברת, שמעוררת יצרים עזים בציבור, בעיקר בקרב תומכי ראש הממשלה על רקע הפרסומים של חסון ואחרים, רוזן קבע מפורשות: "אין בפרסומים כדי לחדש דבר. כל ההקלטות היו מוכרות לגורמי אכיפת החוק שעסקו בעניין במסגרת ההחלטה לחקור את מנדלבליט באזהרה". יתרה מכך, "מנדלבליט נחקר על תוכנן של אותן הקלטות, לרבות האזנת הסתר, והשיב לכל השאלות שנשאל עליהן. יחד עם זאת, תוך כדי חקירתו אודות הקלטת האזנת הסתר, ולאחר שכבר נשאל עליה שאלות, התברר לראשונה, כי ההקלטה נמשכה על אף שהרמטכ"ל דאז הורה למזכירתו להפסיק את ההקלטה האוטומטית, הוראה שהפכה את השיחה להאזנת סתר".
(הבקשה להפסקת ההקלטה היתה משום שלטענת אשכנזי מדובר בשיחת ייעוץ משפטי החוסה תחת חסיון עורך דין – לקוח, ז"ק).
עו"ד גולדנברג הבהירה בתשובתה לרוזן, כי למרות שהאזנת הסתר הוצאה מחומרי החקירה, "הרושם הברור שהתקבל אצל כל הגורמים שהיו מודעים לתוכן האמור, הוא כי לא היה בו כדי לגרום לשינוי משמעותי מבחינה ראייתית או מבחינת שיקולי העמדה לדין". רוזן קיבל את התשובות שמסרו לו עו"ד למברגר ועו"ד גולדנברג, לפיהן כל החומר היה מוכר ובכל מקרה, "לא היה בכוחה של הקלטת האזנת הסתר להביא לשינוי מבחינה ראייתית או להשפיע על שיקולי ההעמדה לדין בעניינו של ד"ר מנדלבליט".
איילה חסון טוענת בתגובה שמסרה לפוסטה כי טוני גולדנברג כתבה לרוזן דברים שונים מאלו שכתבה בחוות הדעת שלה בתיק בזמן אמת, למשל על ערכה של הראיה שנקבעה כהאזנת סתר – השיחה בין מנדלבליט לאשכנזי. לטענת חסון, הפער לכאורה בעמדת גולדנברג נובע מכך ש"עכשיו מנדלבליט הוא הבוס שלה, וכאשר כתבה את חוות הדעת לא היתה כפופה (אליו). כל העובדות שחשפתי מאומתות בדוח של רוזן".
איילה חסון הפכה להיות סוכנת של בלפור