כשנתיים וחצי לאחר שבית המשפט המחוזי בבאר שבע הרשיע את טל אלמלח באונס שתי קצינות צה"ל באילת, בית משפט העליון זיכה אותו מחמת הספק בדעת רוב של שני שופטים (יוסף אלרון ואלכס שטיין), מול דעת מיעוט של השופט עופר גרוסקופף (29 ינואר).
פסק הדין המזכה של בית משפט העליון מותח ביקורת נוקבת על הרכב שופטי המחוזי דרום, ובראשם סגן הנשיא השופט נתן זולוצ'ובר. מהביקורת עולה כי השופטים לא נתנו לעובדות לקלקל להם את הנרטיב של גזר הדין, שכאילו נכתב מראש.
כך למשל, לא הובאו לידיעת ההגנה תוצאות בדיקת מעבדה באיטליה אשר קבעה כי לא נמצאו שרידי סם אונס בדמן של שתי המתלוננות, עובדה שהובאה בפני השופטים רק זמן קצר לפני הכרעת הדין, ובסופו של דבר היא לא שוכללה כראוי בהכרעת הדין המרשיעה, ובגזר הדין – 10 שנות מאסר בפועל (ספטמבר 2022).
השופטים מצאו עוד מחדלים בהכרעת המחוזי.
כבר בפתח פסק הדין המזכה קבע השופט אלרון, כי "בית משפט המחוזי לא נתן דעתו למכלול הראיות שבתיק. מסקנותיו אינן מעוגנות כנדרש במסד הראייתי כנדרש במשפט הפלילי והן מחייבות את התערבותנו כערכאת הערעור. היכן שהערכאה הדיונית החסירה – עלינו להשלים; היכן שלא דנה – עלינו לדון.
"משבחנתי את מלוא היקף חומר הראיות בתיק זה עמדתי היא, כי זיכוי המערער לא רק מתבקש מחמת הספק, אלא מתחייב מחמת הספק".
פרטים נוספים ראו בהמשך.
בהכרעת הדין של שופטי בית המשפט המחוזי בבאר שבע – סגן הנשיא נתן זלוצ'ובר, דינה כהן ושלמה פרידלנדר צוין, כי אלמלח הורשע לאחר ניהול הוכחות באונס שתי צעירות שהגיעו לנופש באילת בפברואר 2019, זאת תוך ניצול מצב של חוסר הכרה שבו היו שרויות, מצב נפשי אשר מנע מהן לתת הסכמה חופשית למעשיו.
הנאשם אלמלח, תושב אילת, היה אז חייל בשירות סדיר כבן 19. לאחר שהתגייס לשירות כלוחם בחטיבת גולני, נפצע והוסב לתפקיד של מש"ק ניווט.
במהלך חופשותיו עבד למחייתו כיחצ"ן במועדון באילת.
על פי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, המתלוננות הגיעו עם חברים למועדון ואילו הנאשם דאג "לסלק" שם כל מכשול בדרך להשגת מטרתו – להגיע עם הצעירות לחדר המלון בו הן שהו.
שם, נטען, הוא ניצל אותן לטובת סיפוק יצריו ואנס אותן, מבלי שגילה אמפתיה למצבן המעורפל ומבלי שיש ביכולתן לגבש הסכמה למעשיו.
בהכרעת הדין ביקר בית משפט המחוזי את קו ההגנה ואת טענותיו של הנאשם, כי התנהגותן ה"פתיינית" של המתלוננות היא זו שהובילה אותו למסקנה שגויה שהן רוצות מגע מיני איתו.
בית משפט המחוזי ציין, כי חלקו של הנאשם בביצוע העבירה הוא מוחלט וכי לא היה בסיס לטענת הפתיינות.
בית משפט המחוזי גם נתן משקל להיעדר העקביות בגירסתו של הנאשם.
בעוד שבחקירותיו במשטרה אלמלח הכחיש באופן גורף קיום יחסי מין עם מי מבין המתלוננות, במענה לכתב האישום הוא כבר אישר כי קיים יחסי מין עם המתלוננות, אולם הכחיש את המיוחס בכתב האישום לגבי מצבן ההכרתי המעורפל, כביכול, של המתלוננות.
הרשעתו נסמכה על מספר ראיות.
– במוקד התשתית הראייתית ניצבו עדויות המתלוננות;
– עדויות חבריהן שבילו איתן במועדון ובהן עדות ע"צ אשר שב עימן ועם המערער לחדר המלון ושהה כאמור ביחד עימן;
– וכן, גרסת אלמלח עצמו, שהשתנתה באופן משמעותי משלב ההכחשה בחקירתו במשטרה ועד לגרסת ההסכמה שהציג בעדותו בבית משפט המחוזי.
את אלמלח ייצגו במשפט המרכזי עו"ד לימור רוט חזן ועו"ד רובי גלבוע.
תגובת עורכי הדין לימור רוט חזן ורובי גלבוע: "במשך שנים של ניהול המשפט ללא פשרות מול הרכב לעומתי, הוכחנו שיש לזכות את הנאשם מכל אשמה. חקירות המתלוננות ושאר העדים בבית המשפט, יחד עם הרשלנות המופלגת של המדינה, היו צריכים להביא לתוצאה של זיכוי מובהק. למרבה המזל קיימת ערכאת ערעור ואנו מברכים את בית המשפט העליון על הצדק שנעשה".
לאחר שנגזר דינו, הגישו עו"ד אורי בן נתן ועו"ד שיר שם טוב ממשרדו, ערעור לבית המשפט העליון.
בערעור טענו סנגוריו של אלמלח, כי בית משפט המחוזי התעלם מהיבטים מרכזיים שסבבו את עדויות המתלוננות וחבריהן, ומכאן שגה גם במסקנותיו.
במרכז טיעוני ההגנה בערעור עמדה הסוגייה לפיה, לבית משפט המחוזי הוצגו ראיות שיש בהן כדי ללמד כי מצבן ההכרתי של המתלוננות בזמן שהותן בבית המלון, עובר לקיום יחסי המין עם הנאשם, כן איפשר להן להבין את המתרחש.
עו"ד בן נתן טען, כי המתלוננות שתו אלכוהול מספר שעות לפני קיום היחסים, ובין לבין התרחשו מספר אירועים אשר הקהו את השפעת האלכוהול עליהן באופן שאיפשר את הבנתן למתרחש ואת מתן הסכמתן לקיום יחסי המין עם הנאשם.
עוד טען עו"ד בן נתן, כי לא הוצגה ראיה להתנהגות או הבעה כלשהי מצד המתלוננות לפני קיום יחסי המין ובמהלכם, שהיה בהן כדי להצביע על אי הסכמתן לקיום יחסי מין.
נהפוך הוא, נטען בערעור, קיימות אינדיקציות עובר להגעה של השתיים לבית המלון ובמהלך השהות בחדר, שיש בהן כדי להצביע על הכרה והסכמה.
"נפל פגם חמור מאד"
נקודה משמעותית מאוד בטענותיהם של הסניגורים היא סוגיית בדיקת סם האונס, שנשלחה על ידי התביעה למעבדה באיטליה. הידיעה על השליחה למעבדה באיטליה נמסרה להגנה רק שנתיים לאחר שהיא נשלחה, חרף תוצאותיה השליליות שנמסרו להגנה רק מספר ימים לפני מועד הכרעת הדין במחוזי. בהחלטתו לקבל את הערעור קבע השופט יוסף אלרון, כי העובדה שהבדיקה ותוצאותיה לא נמסרו להגנה בזמן אמת הקשתה על הערכה ראויה של מהימנות העדים, בהיבט של הקביעה לגבי מצבן ההכרתי של המתלוננות במהלך ביצוע המעשים.
וכך ניסח זאת השופט אלרון: "במשפטו של המערער נפל פגם חמור עד מאוד: העובדה שבוצעה בדיקה רלוונטית לאיתור שרידי סם אונס נחשפה כשנתיים לאחר ביצועה, ו'כפסע' ממתן הכרעת הדין. מחדל זה נתן את אותותיו על ההליך מתחילתו ועד סופו, ופגע באופן חמור ומשמעותי ביותר בזכות המערער להליך הוגן".
(בהקשר זה יש לציין כי השופט אלרון התערב בהליכי המחוזי עוד לפני הכרעת הדין, כאשר לבקשת הסנגורים הורה למחוזי לאפשר להם לחקור מחדש את המתלוננות בסוגיית הסתרת בדיקת סם האונס שנלקחה מהן. המתלוננות זומנו להעיד בשנית, אך השופט זולוצ'ובר העדיף להתעלם מהמשמעות של הדברים).
השופט אלרון קיבל את טיעוני הסנגור בן נתן בערעור וקבע אף הוא, כי שופטי בית המשפט המחוזי התמקדו בראיות לחובת המערער:
"ניתוח כלל הראיות נמצא לוקה בחסר;
"סתירות ותמיהות בגרסת המתלוננות לא נשקלו כנדרש;
"כך גם מחדלי חקירה קיצוניים והשלכותיהם".
על פי השופט אלרון, "בית משפט המחוזי מצא בעובדה שגרסאות המתלוננות תומכות אחת בשנייה כביסוס למהימנותן. בפועל, גרסאות אלו זוהמו. הן השתלבו והתערבבו בהיבטים רבים זו בזו, אף לדברי המתלוננות עצמן, עד שגם הן התקשו להבחין ביניהן. יתירה מזאת, גרסאות אלו גובשו בעקבות שיח בין המתלוננות, ועם יתר בני החבורה".
קושי נוסף עליו דיבר השופט אלרון מצוי באופן שבו בית המשפט המחוזי ביסס את מודעות המערער למצבן ההכרתי של המתלוננות בזמן אמת.
למחרת האירוע אחת המתלוננות שלחה לאלמלח הודעה ובה שאלה אותו אם הם "שכבו" בלילה, מה שמלמד כי ייתכן שהיא אינה זוכרת את אירועי הלילה. אלמלח בתגובה, ניסה להרחיק את עצמו והכחיש את קיום יחסי המין, עמדה בה דבק גם במשטרה אבל שינה אותה עם תחילת משפטו.
בית המשפט העליון סבר, כי המחוזי נתן משקל רב מאוד לשקרים הללו של המערער – רב מדי לטעמו של השופט אלרון.
"את החלל הראייתי שנותר – בית משפט המחוזי השלים באמצעות שקרי המערער, מבלי לנתח כראוי את השלכותיהם הראייתיות והמשקל שיש להעניק להם בראי המערך הכולל של הראיות שהוצגו לפניו".
לכל אלו, יש להוסיף את הגילוי המאוחר על כך שבוצעה בדיקה רלוונטית לאיתור סם אונס אשר הניבה ממצאים שליליים.
השופט אלרון קבע כי את הערעור יש לקבל משני טעמים עיקריים:
ראשית, ניתוח מלא ומקיף של הראיות מלמד כי אין בהן די על מנת לבסס את הרשעת המערער ברף הנדרש להרשעה בפלילים.
שנית, "מהמערער נשללה ליבת הזכות להליך הוגן. כך ממש. המחדל הבלתי נסבל שארע – ובכללו אי-העברת תוצאת בדיקת סם האונס להגנה, יהא האחראי לו אשר יהא, הוביל להשלכות דרמטיות עבור המערער. בכך, נפגעה אפשרותו לבסס קו הגנה המתמקד במצבן ההכרתי של המתלוננות והגורם לו".
בהקשר הזה השופט אלרון מתח ביקורת על בית משפט המחוזי ועל התביעה: "הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, כמו גם עמדתה הנוכחית של המדינה, משקפים השלמה שאינה במקומה עם מחדל חקירה בוטה וחמור. העובדה כי הדבר לא נעשה ב'זדון', כהגדרת בית המשפט המחוזי, אינה מהווה מענה מספק".
השופט אלרון ציין, כי "משעה שאחת המתלוננות מודה, בהגינותה, כי יתכן שאימצה לתוככי גרסתה תיאור שסופר לה על ידי המתלוננת האחרת, עד כדי כך שהיא אינה יודעת להבדיל בין זכרונה שלה לאשר סופר לה – הדבר מעמיד בסימן שאלה את היכולת לקבוע ממצאים עובדתיים נחרצים ביחס לאותה גרסה. כאשר מדובר בתיאור שניצב בלב האירוע… סימן זה מתחדד עוד יותר.
"בית משפט המחוזי לא רק שלא ראה קושי בכך, אלא קבע כי הדימיון בין גרסאות המתלוננות מהווה ביסוס נוסף למהימנותן, ואת זאת אין לקבל".
השופט אלרון סבר, כי בין גרסת הנאשם לבין תיאוריהן וגרסאותיהן של המתלוננות קיים פער משמעותי שיוצר חלל ראייתי שלא ניתן להשלימו… בנסיבות הראייתיות של תיק זה, הגם שלא ניתן לקבוע כי המתלוננות במובהק אינן דוברות אמת, לא ניתן לבסס הרשעה בפלילים על גרסתן".
השופט אלרון ציין כי הרשעת המחוזי הגיעה למרות ש"במהלך המשפט לא הוצגו ראיות מספקות באשר להתרחשות בחדר המלון לאחר עזיבת ע"צ, על מנת לקבוע קביעות עובדתיות איתנות. גרסאות המתלוננות אינן יציבות דיין לצורך כך; החיזוקים שהוצגו בהכרעת הדין לא חיזוקים הם; ומנגד ההסתמכות על שקרי המערער לעניין זה – מופרזת.
"בשונה מבית המשפט המחוזי, איני סבור כי ניתן לאמץ באופן מלא את תיאור המתלוננות ביחס למגע המיני", כתב אלרון, דברים שהסנגורים טענו במחוזי.
לפי בית משפט העליון, די בניתוח הראייתי החסר כדי לזכות את המערער, אלא שבמקרה הזה ניתן להגיע לתוצאה דומה במידה רבה גם מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. "קו הגנה לגיטימי אשר לו היה מתגבש בתחילת ההליך… נדחק לקרן זווית בשל מחדל המדינה שהוביל לכך שהוא התבהר בשלב כה מאוחר. למעשה, אילו תוצאות בדיקת סם האונס היו נמסרות במועדן, סוגיית הגורם המדויק שהוביל למצב המתלוננות, וכפועל יוצא הקביעה המשפטית בדבר מצבן בחדר המלון במהלך המגע המיני היתה תופסת נפח ומשקל ראייתי משמעותי יותר".
השופט אלרון לא חסך בדברי ביקורת על מחוזי באר שבע: "הקלות שבה טענות המערער המתייחסות לפגיעה בזכותו להליך הוגן נדחו בהכרעת הדין, משל היו הן טענות סתמיות חסרות ממש, מטרידה היא. טעות זו של הערכאה הדיונית חובה עלינו לתקן… לא ניתן להשלים עם הרשעת נאשם לאחר שזכותו החוקתית להליך הוגן נפגעה באופן הנוגד את עקרונות ההליך הפלילי וחותר תחת לגיטימיות ההליך כולו".
השופט אלכס שטיין הסכים עם השופט אלרון והגיע למסקנות דומות נוכח אי גילוי תוצאתה השלילית של בדיקת סם האונס, אבל גם נוכח:
– האפשרות הממשית של זיהום עדויות המתלוננות, חוסר בהירות באשר למצבן ההכרתי של המתלוננות בזמן אמת,
– חוסר בהירות באשר להלך רוחו של המערער באשר להסכמה או אי הסכמה של כל אחת מהמתלוננות לקיים עמו יחסי מין,
– חוסר הבהירות באשר לסיבה לשקרי המערער, שכאמור הכחיש תחילה את עצם קיומו של המגע המיני.
– השופט שטיין סבר כי "בנסיבות אלו, ביטול הרשעתו של המערער הינו מחויב המציאות".
מנגד, השופט עופר גרוסקופף, שהיה בדעת מיעוט, קבע כי אמנם "קיים ספק סביר באמינות תיאורן של המתלוננות את אשר ארע… ועדיין, די בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי לפיהם המתלוננות היו שרויות במהלך הערב במצב שכרות קיצוני, ממנו לא התאוששו בעת קיום יחסי המין, כדי להצדיק את הרשעת המערער בעבירות האינוס… במכלול הנסיבות יש לקצר את עונשו למחצית אך אין מקום לזיכויו באופן מוחלט".
מסר לצעירים, מסר לשוטרים ופרקליטים
תגובת עו"ד אורי בן נתן ועו"ד שיר שם טוב ממשרדו: "מאז שקיבלנו את הייצוג האמנו בחפות של מרשנו. היה ברור לנו, שהוא האמין בכל ליבו כי בזמן האקטים המיניים הצעירות היו במצב שאפשר לקבל את הסכמתן המלאה. עצם העובדה ששתי הצעירות אשר מבוגרות ממנו במספר שנים, אישרו בעדותן בבית המשפט כי הן לא זוכרות אם הסכימו למגע המיני אם לאו – מוכיחה קיומו של ספק סביר ביחס לאשמתו. אלה הם דיני הראיות בישראל וזהו עיקרון החוקיות במשפט פלילי.
"די אם נקרא את חוות דעתו היסודית והמאלפת של כבוד השופט יוסף אלרון, כדי להשתכנע בחפותו, לפחות מחמת הספק.
"כבוד השופט שטיין, שהצטרף לדעת השופט אלרון, מוצא להורות אף הוא על זיכוי בשל המחדל החמור של אי קבלת התוצאות השליליות של סם האונס במועד , כפועל יוצא הוא מורה על ביטול פסק הדין שניתן במחוזי.
"השופטים לא חסכו ביקורת נוקבת, ובצדק לטעמנו, על דרך הילוכו של מחוזי באר שבע, הרשיעו ושלחו את את הנאשם ל-10 שנים בכלא מבלי לנבור בראיות כנדרש ותוך התעלמות 'מטרידה', כלשונם של שופטי הרוב, מהראיות המזכות ומטיעוני ההגנה.
השופט גרוסקופף שנותר בדעת מיעוט אף הוא הסכים שהתנהלות המדינה במחדל עיתוי הגעתן של התוצאות השליליות של סם האונס, מצדיק התייחסות רצינית כשלשיטתו, היה מקום להפחית חצי מעונשו.
"מרשינו ריצה עד היום כשנתיים וחצי מתוך 10 שנים שנגזרו עליו בבית הסוהר. עם היוודע פסק הדין הוא שוחרר מבית האסורים באופן מיידי וחזר לחיק משפחתו.
"המסר שצריך ללמוד מפסק הדין, במיוחד במצב בו קיימת מחלוקת בין השופטים, הוא במיוחד לציבור הצעירים ובכלל – להימנע בכל דרך מסיטואציות גבוליות בכל הקשור לקיום יחסי מין או כל מגע מיני כאשר שאלת ההסכמה של הצד השני מוטלת בספק.
"מסר נוסף וחשוב לא פחות, מופנה למשטרה ולרשויות התביעה, כי התנהלות כזו הינה בלתי נסבלת, כאשר ממצאים שליליים של סם האונס מועברים באיחור של שנתיים, הנאשם ניהל את משפטו כשעובדת קיומו של סם אונס מרחפת באולם בית המשפט ופוגעת קשות בהגנת הנאשם ובזכויותיו.
"יש לכך לעיתים מחיר כבד – זיכוי של נאשם בפלילים".
