לשכת עורכי הדין ביקשה להצטרף כ"ידידת בית המשפט" לבקשת רשות הערעור שהגישו דובריו של ראש הממשלה לבית המשפט העליון, על המשך החיפוש בטלפונים שלהם, בחקירה בעניין הטרדת עד המדינה שלמה פילבר. הלשכה מצטרפת לסנגורים של יועצי ראש הממשלה המבקשים לקבוע כי החיפוש הלא חוקי שערכה המשטרה בטלפונים הניידים, ללא צו בית משפט, פוסל את הראיות ואין אפשרות להכשיר את הפעולה ולקבל צו חיפוש בדיעבד.
באמצעות עורכי הדין עדי כרמלי וערן גולן טוענת הלשכה כי "בקשת הערעור מעלה שאלות וסוגיות עקרוניות המשפיעות על כל אזרח ונחקר במדינה דמוקרטית, ומן הראוי כי בסוגיות אלה יישמע קולה של הלשכה… השאלה חורגת מעניין פרטי, והיא בעלת השלכות רוחב על כלל החשודים והנאשמים: האם המשטרה זכאית לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת צו חדירה לטלפון סלולרי, לאחר שהודתה בפני שתי ערכאות כי חדרה לפני כן שלא כדין לטלפונים הניידים של החשודים".
כזכור, רכב שנשלח על ידי דוברי ראש הממשלה, השמיע בסמוך לביתו של עד המדינה פילבר דברי גנאי וקריאות שיחזור בו מעדותו. יועציו הקרובים של נתניהו – יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן – זומנו ליאח"ה-להב 433, כאשר המשטרה מחפשת ראיות למעורבותם בטלפונים הסלולריים שלהם, מבלי שביקשה לפני כן צו בית משפט. כאשר גולן נכנס לחדר החקירות, הוא התבקש לשוב על עקבותיו, בליווי שוטר, ולהביא את הטלפון הנייד שהשאיר ברכבו.
הן בית משפט שלום והן המחוזי ביקרו את המשטרה על התנהלותה בניגוד לחוק: לא רק חדירה לטלפונים ללא צו – אלא אף ללא קבלת "הסכמה מדעת" כפי שקבע בית משפט העליון בהלכת בן חיים. "הסכמה מדעת" פירושה קבלת הסכמתו של החשוד וחתימתו, לאחר שהוסבר לו על זכותו לסרב לחיפוש, וכי סירוב לא ייזקף לחובתו. "לאחר התנהלות קלוקלת זו", כתבו עו"ד כרמלי ועו"ד גולן, "המשטרה עשתה דין לעצמה ופנתה לבית המשפט בבקשתה לסעד כאשר ידיה אינן נקיות".
בהלכת שמש, בית משפט העליון קבע כי קבילות ראיות או פסילתן תוכרע רק אחרי הגשת כתב אישום. כעת, לשכת עורכי הדין מבקשת כי בית המשפט ישנה את הפסיקה, בחלוף עשור להלכת שמש, ויקבל את עמדת המיעוט של השופט (בשעתו) יורם דנציגר, שכתב כי "התערבות שיפוטית (רק) בדיעבד תוביל לפגיעה באמון הציבור". השופט דנציגר כתב כי "קביעה נורמטיבית לפיה קמה לנחקר הזכות להגן על הוגנות ההליך רק לאחר הגשת כתב אישום, משמעותה עיקור מתוכן ממשי של הזכות המהותית להליך הוגן בשלב החקירה המשטרתית, במהלכה עלולים להיגרם לנחקר נזקים כבדים ובלתי הפיכים".
גם הלשכה טוענת בבקשתה כי "זכותו של אדם להליך הוגן מתחילה משלב החקירה. חקירת משטרה צריכה להתבצע בהתאם להוראות החוק, ועליה לעלות בקנה אחד עם נורמות של הוגנות. במצב שבו המשטרה פעלה לכל הפחות ברשלנות, בניגוד לחוק ולפסיקה' הרי שנפגע אמון הציבור שהינו אינטרס ציבורי. אין לזלזל בשיקול זה ובמיוחד בימים אלה בו מתגברת מחאה אזרחית המביעה באופן נחרץ מורת רוח ותסכול מפני אופן התנהלותן של רשויות השלטון".
הלשכה סבורה, כי דחיית בקשת המשטרה לצו חיפוש בנסיבות אלה, "תתמרץ את רשויות החקירה להשקיע מאמצים באיתור ראיות שהשגתן תיעשה בהתאם לחוק, תוך שמירה על הוגנות החקירה וזכויות חשודים. כך, תדע הרשות כי במהלך חקירת משטרה בית משפט ייתן הגנה אופרטיבית מקום שהמשטרה פעלה בניגוד לחוק. … בנסיבות כאלה, סירוב למתן צו יעביר מסר חד, ברור וחשוב ביותר לפיו בית המשפט לא ייתן יד לפגיעה מכוונת בזכויות נחקרים".
בין טלפונים לבדיקה גניקולוגית
לשכת עורכי הדין מבקשת, בנוסף, מבית המשפט העליון לבטל את קביעת הערכאות הנמוכות יותר על כך שקבלת "הסכמה מדעת" תכשיר חיפוש בטלפונים, במקרים אחרים, גם ללא צו. במקור, הלכת בן חיים נקבעה בתיק של חיפוש ברכב, ולא במכשירי טלפון. הלשכה טוענת כי אין דמיון בין השניים, ולא ניתן להחיל אותם עקרונות על חיפוש בטלפון הנייד. "המחוקק העניק הגנה רחבה לחומר מחשב (זהה לטלפון סלולרי, ז"ק), ולא בכדי החמיר את הדרישות לחיפוש בו. המחוקק קבע הסדר חוקי לפיו על המשטרה להוציא צו שיפוטי, והמשטרה לא מוסמכת לחרוג מהסמכה זו. הסכמת החשוד במהלך החקירה אינה הסכמה נוכח פערי הכוחות בין הנחקר לחוקריו".
לדעת הלשכה, "חיפוש במכשיר טלפון סלולרי ללא צו שיפוטי חושף את החשוד לפגיעה משמעותית בפרטיותו ובפרטיות כל אלה שעמדו עמו בקשר… החדירה לטלפון האישי היא ככל הנראה אחת מהחדירות הקשות והפוגעניות ביותר לפרטיותו של אדם. הטלפון הנייד הוא הצוהר לכל חייו, רצונותיו וחלומותיו של האדם. בנסיבות אלה הפגיעה בזכות היסוד של האדם לפרטיות, שעוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינה פגיעה קשה מנשוא, והיא לא משתווה לפגיעה בפרטיות שישנה בסוגים אחרים של חיפוש. מכאן גם השוני המהותי בין הוראות החוק המסדירות חיפושים מסוג אחר לבין הוראות החוק המסדירות חיפוש בטלפון הנייד.
"סמכות החיפוש היחידה שזכתה להסדרה דומה היא בדיקה גניקולוגית, המוגדרת כחיפוש פנימי שלא ניתן לבצעו אלא באישור בית המשפט. היעלה על הדעת כי תבוצע בדיקה כזאת מבלי לקבל אישורו של בית המשפט?". עוד הוסיפו עורכי הדין כרמלי וגולן: "עניין בן חיים עוסק במפגש בין שוטר לבין אזרח ברחוב מחוץ לחדר החקירות, כשהאזרח אינו עצור… לעומת זאת, בענייננו עסקינן בנחקר המצוי לבדו בחדר החקירות, לא אדם חופשי, מנותק מהעולם, לעיתים בסטטוס של עצור, כשהוא נאלץ להתמודד עם חוקריו ועם חשדות לביצוען של עבירות פליליות. ועכשיו הוא נדרש לבחור אם יוותר על פרטיותו או ישמור עליה בדווקנות, תוך שהוא משים עצמו בסיכון כמי שאינו משתף פעולה עם החקירה.
"ככל שתינתן רשות הערעור בסוגיה, הרי שלראשונה יידרש בית המשפט העליון לתנאים הדרושים לביצוע חיפוש במכשיר הטלפון ואף להשלכות של חדירה בניגוד לדין", נכתב בבקשת הלשכה. "בנסיבות אלה, בית המשפט יתבקש להתיר ללשכה להצטרף להליך כידיד בית המשפט, על מנת להביא את עמדתה כמייצגת של ציבור עורכי הדין, כמייצגת של אינטרס ציבורי וככזו שהמחוקק הטיל עליה לפעול למען הגנה על זכויות אדם ושלטון החוק".
את יועציו של ראש הממשלה, אשר הגישו את בקשת רשות הערר לעליון בשבוע שעבר, מייצגים עורכי הדין עמית חדד, ליאור אפשטיין ומאיר ארנפלד.
עדכון 11.12
גם הסניגוריה הציבורית הגישה בקשה להצטרף כידידת בית משפט לבקשת רשות הערעור שהגישו דוברי ראש הממשלה. לטענת הסניגוריה הציבורית המקרה מעלה שאלות משפטיות עקרוניות, כמו האם רשויות החקירה נדרשות להצטייד בצו שיפוטי לצורך חדירה לחומר מחשב, ומה המשמעות של פניה לבית המשפט בבקשה לקבלת צו חדירה לטלפון הנייד לאחר שהמשטרה חדרה כבר בפועל למכשירים עוד בטרם ניתן הצו, תוך שהיא מפרה בכך את החוק ואת פסיקת בתי המשפט.
הסניגוריה הציבורית, באמצעות עורכי הדין גיל שפירא ויגאל בלפור, מבקשת להביע את עמדתה העקרונית לגבי סוגיות אלה, הנוגעות לנחקרים רבים מדי שנה, מבלי להביע עמדה באשר לאופן היישום של הדברים בנסיבות המקרה הפרטני או לגבי תוצאותיו. הסניגוריה סבורה כי על פי לשונו המפורשת של החוק, לרשויות החקירה אין סמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב בהתבסס על הסכמת הנחקר בהיעדר צו שיפוטי – בין אם מדובר בחיפוש ידני המתבצע על ידי החוקרים במעמד החקירה, ובין אם מדובר בחיפוש מעמיק במעבדה. הסניגוריה הגישה בעבר את עמדתה בנושא זה כ"ידיד בית משפט" בפרשה אחרת שהתנהלה בפני בית המשפט העליון, אולם בית המשפט נמנע מלהכריע בסוגיה העקרונית.
לטענת הסניגוריה הציבורית, חיפוש בטלפון נייד מבלי לקבל צו חיפוש עלולה לפגוע בלגיטימיות של הליך החיפוש, בטוהר ההליך הפלילי ובאמון הציבור במערכת המשפט, באופן שיכול להצדיק הימנעות מהוצאת צו חיפוש בהמשך. כשם שפגיעה בזכויותיו של חשוד צריכה להיבחן כבר בשלב מעצר הימים ובמקרים מסוימים פגיעה זו יכולה להביא לשחרורו של הנחקר ממעצר, אף אם יהיה בכך כדי להקשות על החקירה, הרי שפגיעה בזכויותיו של נחקר יכולה להביא, במקרים מסוימים, אף לדחיית בקשה להוצאת צו חיפוש כנגדו, אף אם יהיה בה כדי להקשות במידה מסוימת על החקירה בעניינו.
