בית המשפט העליון קיבל עתירה עקרונית של הסנגוריה הציבורית נגד היועצת המשפטית לממשלה ומשטרת ישראל.
שופטי העליון קבעו כי המשטרה אינה מוסמכת לערוך חיפוש במחשב או בטלפון נייד של חשוד על סמך "הסכמתו" בלבד, ללא צו שיפוטי (31 אוגוסט).
ההוראה תיכנס לתוקף תוך 18 חודשים.
במהלך השנים, המשטרה והפרקליטות קבעו באמצעות "נוהלים" ו"הנחיות" כי ישנה סמכות לחיפוש בטלפון ובמחשב גם ללא אישור צו שופט, אלא על בסיס "הסכמה מדעת" של החשוד, אם יחתום על טופס הסכמה.
ב-2016 פרסמה משטרת ישראל הנחיה שהוגדרה כ'הוראת שעה' בעניין חיפוש בחומר מחשב בהסכמה, שלא על בסיס צו שיפוטי.
ב-2020 פורסמה גם הנחיית פרקליט מדינה בנושא.
הנוהל המשטרתי והנחיית פרקליט המדינה מנוגדים ללשון החוק, בסעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי נקבע כי חיפוש בחומר מחשב או בטלפון מותנה בצו שופט שיבחן את העילות, ויגדיר את גבולותיו.
בפרשת אוריך הראשונה הידועה גם כפרשת הטרדת עד המדינה שלמה פילבר – בעקבות החיפוש שנערך בטלפונים של יועצי ראש הממשלה התנהל הליך משפטי שלם מאחר שהחוקרים ערכו חיפוש בטלפונים על בסיס "קבלת הסכמה" של הנחקרים. לאחר מכן הוברר שהליך קבלת ההסכמה היה פגום גם לפי הנחיות המשטרה.
אוריך ושות' עתרו נגד "תיקון הליך החיפוש" באמצעות צו שניתן בדיעבד.
בית המשפט שידון בתיק שלהם עוד יידרש לכך.
כעת, בהליך אחר, הסנגוריה הציבורית באמצעות עו"ד יגאל בלפור ועו"ד גיל שפירא הגישה עתירה רוחבית לעליון.
עורכי הדין ביקשו לקבוע כי הנחיית פרקליט המדינה המאפשרת חדירה לטלפונים של חשודים – ללא צו, אך בהינתן "הסכמה מדעת" – הינה פסולה חוקתית ועליה להתבטל.
היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב מיארה, פרקליט המדינה עמית איסמן ומשטרת ישראל נעמדו על הרגליים האחוריות, התנגדו וביקשו לדחות את העתירה.
ראשי מערכת אכיפת החוק טענו כי העובדה שהחוק מגדיר במפורש כי חיפוש בחומר מחשב צריך להיעשות על בסיס צו שיפוטי, אינה מהווה מכשול בדרכם.
לשיטתם, "אין בכך כדי לשלול זכותו של אדם לוותר על זכות הנתונה לו בדין, לרבות הזכות לצנעת הפרט".
בנימוקיהם ביקשו היועמ"שית ופרקליט המדינה לשאוב מ"הלכת בן חיים", בה הכיר בית המשפט בעריכת חיפוש של שוטרים על גופו של אדם, בביתו, ברכבו או בכליו, ללא צו שופט אם ניתנה הסכמה שלו.
נציגי היועמ"שית טענו כי גם חיפוש בטלפון אשר מתבצע "על פי הסכמת הנחקר, באופן מודע, וולונטארי ובהתאם למגבלות שהנחקר עצמו קובע מראש, הוא חיפוש סביר על פי דין".
לטענתם, בחיפוש המתבצע בהסכמה, הפגיעה בפרטיות "מינימאלית", שכן "אז ניתנת לאדם האפשרות להסכים לחיפוש בהתאם לתנאים ולמגבלות שיקבע בעצמו ולוותר בהקשר זה על פרטיותו, לא פעם על מנת לקדם אינטרס שלו – סיום החקירה באופן מהיר ויעיל".
מהנתונים שהוגשו עולה כי בשנת 2024 הגישה המשטרה 42 אלף בקשות לצווים לחיפוש בחומרי מחשב, לעומת כ-4,000 מקרים בהם נערך חיפוש על בסיס מילוי "טופס הסכמה לחיפוש".
כלומר רק ב-10 אחוזים מהמקרים שוטרים מבצעים חיפוש בטלפון ללא צו, ועדיין מדובר באלפי מקרים בשנה.
המשנה לנשיא בית משפט העליון נעם סולברג דחה את עמדת היועמ"שית, פרקליטות המדינה ומשטרת ישראל, וקיבל את עמדת הסנגוריה הציבורית לפיה רשויות האכיפה מיישמות פרקטיקה בלתי חוקתית.
לפסק הדין של סולברג, הצטרפו גם עמיתיו, הנשיא יצחק עמית והשופט דוד מינץ.
השופט סולברג כתב: "הדרישה לצו שיפוטי אינה תנאי טכני פרוצדורלי. מדובר בדרישה מהותית שנועדה להבטיח, באמצעות בחינה של גורם אובייקטיבי חיצוני לחקירה, כי אכן מתקיימת עילת חיפוש, וכי היקף החיפוש, על הפגיעה הנגזרת ממנו, אינו עולה על הנדרש".
שופטי העליון דחו את בקשת המדינה, להקיש מהלכת "בן חיים" אשר הכירה בחיפוש בהסכמה לגבי חיפוש גופני/בכליו של אדם ללא צו.
בחיפושים מסוג זה, חוק הכנסת מלכתחילה השאיר לשוטר שיקול דעת.
בניגוד לכך, בחיפוש בחומר מחשב או טלפון, המחוקק בחר במפורש לדרוש צו שיפוטי.
אי לכך, בית משפט העליון מבהיר בהחלטתו כי כל פעולה של רשות שלטונית חייבת מקור חוקי מפורש.
פגיעה בזכות יסוד, כמו הזכות לפרטיות, מחייבת הסמכה מפורשת בחקיקה ולא ניתן לבסס אותה על "הסכמה" בלבד ועל תנאים שנקבעו ב"הנחיית פרקליט מדינה".
השופט סולברג מתח ביקורת על טענת המדינה כי חשוד המצוי בחקירה רשאי לוותר מדעת על זכויותיו.
"עיקרון כללי כאמור אינו קיים במשפטנו", כתב סולברג. "אף לשם האינטואיציה אדם אינו רשאי 'לוותר מדעת' על זכותו לחירות, ולהסכים לֵיהפך לעבד.
"במפגש בין המשטרה לבין האזרח, מתעצמים פערי הכוח", כתב השופט. "האזרח הסביר עשוי להימצא במצוקה במפגש עם גורמי אכיפת החוק, לנוכח עוצמתם וסמכויותיהם הנרחבות של גורמים אלה. מצב דברים זה עשוי להשפיע, באופן משמעותי, על המשקל שיש לייחס להסכמת האזרח לביצוע החיפוש.
השופט סולברג הוסיף: "מאליו מובן, כי לחשוד האשם אין כל טעם טוב להסכים לביצוע החיפוש, ולאפשר למשטרה מרצונו החופשי לאסוף ראיות מפלילות נגדו. בנסיבות אלו, ככל שתינתן הסכמתו… מדובר בחשוד שאינו רציונלי או מודע באופן מספק; או שהוא חושש כי סירובו לביצוע החיפוש ישמש נגדו . בין כה ובין כה, הסכמה חופשית או הסכמה מדעת אין כאן".
הנשיא יצחק עמית הוסיף והזהיר ממצב שבו "נוהלי משטרה" מחליפים בהדרגה את המחוקק בהסדרת סמכויות חקירה רגישות.
עמית כתב כי "באשרור זה מגולם מסר שעשוי להשתמע כ'העלמת עין' מצד בית המשפט, באשר לאפשרותן של רשויות האכיפה לפעול בהעדר סמכות, כל עוד יש תועלת בפעולה… המדרון בהקשר זה חלקלק; אחריתו – מי ישורנה".
הנשיא עמית הבהיר כי "החשש אינו תיאורטי כלל… הלכת בן חיים (לחיפושים פיזיים, ז"ק) נקטה בגישה האמורה, ואשררה ביצוע חיפושים נעדרי סמכות מפורשת. ראו גורמי האכיפה כי טוב, והרחיבו את העקרון גם לחיפושים בחומר מחשב, חרף לשונה הברורה של הפקודה.
"כל המשך של מגמה זו, מעורר קושי של ממש, ועלול להביא לפגיעה הולכת וגוברת הן בזכויות יסוד, הן בעקרון שלטון החוק… חופש הפעולה של גורמי החקירה הוא לא בלתי מוגבל, והמטרה אינה מכשירה את כל האמצעים", כתב הנשיא.
סוף דבר: בית המשפט העליון הורה על ביטול סעיפי הנוהל והנחיית פרקליט מדינה המתירים חיפוש בחומר מחשב ללא צו.
עם זאת, פסק הדין לא ייכנס מייד לתוקף, אלא רק בעוד 18 חודשים "לאחר תקופת מעבר ומתוך כוונה לאפשר שהות מספקת להסדרת הסוגיה בחקיקה", אם המחוקק יבחר בכך.
אם ההלכה התקדימית שנקבעה תיכנס לתוקף היא עשויה להקשות על המשטרה והפרקליטות בשורה של תיקים.
בבתי משפט מונחות בקשות של סנגורים לפסילת ראיות שהתקבלו שלא כדין על בסיס מהלכי חקירה נוספים שאין להם בסיס מפורש בחוק.
רק לשם הדוגמה, בתיקים רגישים, בחקירות סמויות כנגד אישי ציבור השתמשה המשטרה לא אחת בהצבת מצלמות סתר שיתעדו את החשוד במשרד. כך נעשה למשל במהלך החקירה נגד ח"כ דוד ביטן ובתיק נגד ראש עיריית חדרה לשעבר צביקה גנדלמן. טענות ההגנה בתיקים אלה העלו כי הפרקטיקה של צילום סתר אינה מוסדרת, והפרקליטות מבססת את "הכשרתה" על הרחבה יצירתית של סעיפי חוק האזנת סתר.
בתי המשפט יידרשו להכריע בתיקים אלה כאשר לנגד עיניהם ההלכה האחרונה של העליון, על כך שפגיעה בזכויות יסוד לצורך חקירה מחייבת הסמכה מפורשת.
