נדחה הערעור של פרנסואה אבוטבול (הג'ינג'י)

לא נמצא הספק הסביר. פרנסואה אבוטבול (הג'ינג'י)

"סיכומם של דברים, שוכנעתי מעבר לספק סביר כי המערער דקר את המנוח למוות, כי התכוון לתוצאה הטבעית של מעשיו, וכי היחשפות בית המשפט לעדותה של ר’ ואזכורה בהכרעת הדין אינם מצדיקים את ביטול הרשעתו או את זיכויו, גם אם מסענו לא היה פשוט, במישור העובדתי והמשפטי."

להלן ההחלטה הסופית המלאה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ  6972/09
לפני:  כבוד השופט א' רובינשטיין 
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט י' דנצגר

הנער רענן לוי

המערער: פרנסואה אבוטבול
             נ  ג  ד        
המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו המחוזי תל אביב מיום 05.07.2009 בתפ"ח  1138/06 שניתן על-ידי השופטים אברהם טל,יהודית אמסטרדם ורות שרון לבהר

תאריך הישיבה: כ"ג בתמוז התשע"א (25.7.11)

בשם המערער:  עו"ד דוד יפתח; עו"ד משה שרמן    בשם המשיבה:  עו"ד זיו אריאלי

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט (כתארו אז) טל והשופטות אמסטרדם ולבהר-שרון) מיום 5.7.09 בתיק תפ"ח 1138/06. עניינו של התיק רצח המנוח רענן לוי עליו השלום, בן 19 במותו ללא טעם

רקע

ב. נגד המערער ובן דודו אבי אבוטבול (להלן אבי) הוגש בשנת 2006 כתב אישום המייחס להם את רצח המנוח, ולנאשם שלישי – שי מכלוף (להלן שי) – יוחסה עבירה של קשירת קשר (להלן כולם יחד השלושה). ההליך הסתיים בהרשעת המערער במיוחס לו, בעוד אבי הורשע בקשירת קשר לביצוע פשע ובנסיון לחבלה חמורה חלף עבירת הרצח, ושי זוכה מכל המיוחס לו מחמת הספק. לפי המתואר בכתב האישום המתוקן, בתאריך 18.12.04 בשעה 01:30 לפנות בוקר לערך, התפתחה קטטה בין חבריו של המנוח (להלן חבורת ראשון לציון) לבין חבריו של אמיר אבוטבול, אחיו של אבי ובן דודו של המערער (להלן חבורת נתניה), בפתח המועדון "שפיים" בקיבוץ שפיים. מיד לאחר הקטטה, הזעיק אמיר את אחיו אבי למקום כדי שיסייע לו; בהמשך הגיעו השלושה למקום רכובים בג'יפ (אשר אין חולק כי היה בבעלות אביו של המערער) יחד עם אדם נוסף בשם אסי בן דוד, לאחר שבילו במועדון "משכית" בהרצליה (השלושה יחד עם אסי יכונו בהמשך הארבעה). בהמשך התפתחה קטטה בין אמיר וחבריו לבין המנוח וחבריו, במהלכה נדקרו – בין היתר – אחיו של המערער (להלן אביב) וחברו חן מסיקה (להלן חן). מנגד, מחבורת ראשון לציון נדקרו צעירים נוספים.

ג. לאחר שפונה אביב לבית החולים "לניאדו" בנתניה, החלה חבורת ראשון לציון, ובהם המנוח, שהראד מורים, אלעד פרננדס ועידן אמרגי (להלן שהראד, פרננדס ועידן), לברוח ממקום הקטטה לעבר השביל התוחם את המועדון מכיוון מזרח (להלן השביל המזרחי) ומשם לשביל התוחם את המועדון מכיוון דרום (להלן השביל הדרומי). בה בעת, שבו הארבעה לג'יפ: אבי נהג ברכב, המערער ישב במושב לצידו, ושי ואסי ישבו מאחור; יחד נסעו בשביל העפר בעקבות חבורת ראשון לציון. בקצה השביל המזרחי פנה הג'יפ ימינה אל תוך השביל הדרומי, והחל לדלוק אחר המנוח, שהראד ופרננדס. שהראד הספיק לפנות ימינה לעבר סוללת העפר התוחמת את השביל מימין, ואילו המנוח ניסה לעלות על הסוללה אך לשווא. פרננדס נמלט מהמקום לאחר שפנה שמאלה ומשם סב חזרה לעבר הכניסה למועדון. או אז האיץ הג'יפ מהירותו וחסם את דרכו של המנוח, אשר כזכור ניסה – אך לא הצליח – לטפס בעקבות שהראד על הסוללה. המנוח נתלה על "מגן החזירים" (מבנה מסורג של ברזל הנמצא בקדמת הג'יפ) כדי להציל עצמו. כתוצאה מכך נגרר המנוח יחד עם הג'יפ בכיוון נסיעתו לאורך מספר מטרים, עד שהורה המערער לאבי לעצור את הג'יפ. כנפסק, כפי שיתואר להלן, המערער ירד מהרכב, קילל, וניגש למנוח שעמד בקדמת הג'יפ, שם הוציא סכין שהייתה ברשותו, התקרב למנוח ודקר אותו בלבו ובירך שמאל, באופן שהביא למותו. כאמור, כתב האישום הוגש בשנת 2006, כשנתיים לאחר דקירת המנוח למוות. זאת לאחר שלא עלה בידי צוות חקירה ראשון לפענח את שאירע באותו הלילה, ורק לאחר שסיים צוות חקירה שני את מלאכתו הצטברו די ראיות לשם הגשת כתב אישום כמתואר מעלה.

הכרעת הדין של בית המשפט קמא

ד. המערער הורשע כאמור ברצח המנוח, לאחר שמיעת הוכחות ממושכות (יותר מ-6000 עמודי פרוטוקול). בפסק דין ארוך (הכרעת דינו של המערער בלבד השתרעה על 260 עמודים) ומנומק נדרש בית המשפט לקיומם של שלושה רכיבים: ראשית, מעורבות המערער ושותפיו בקטטה הראשונית שנערכה בפתח המועדון; שנית, המרדף בג'יפ אחר המנוח וחבריו; שלישית, רצח המנוח על-ידי המערער. וכעת נפנה לעיקרי הכרעת הדין; לחלקים נוספים בהכרעת הדין נתייחס בשלב סקירת טענותיהם של הצדדים ובשלב הדיון בטענות.

ה. בית המשפט נדרש למעורבות המערער ושותפיו בקטטה הראשונית לשם בחינת המניע לדקירת המנוח למוות. נקבע, כי גרסאותיהם של אבי, שי ואסי לפיהן לא ידעו כי הם מגיעים למועדון בשל הויכוח של אמיר וחבריו, אינן מהימנות, וזאת כיון שניכר שתיאמו גרסאות שקריות סמוך לאחר האירוע (ע' 229 להכרעת הדין); כך גם לגבי עדות המערער לעניין זה, עליה יורחב בהמשך (ע' 210 להכרעת הדין). בנוסף נקבע, כי גרסאות הצעירים מראשון לציון, ובהם פרננדס, שהראד, עידן, ניסו פטיטו (להלן ניסו) ואלעד עטיה (להלן עטיה), אשר תיארו את הויכוח הראשוני והקטטה שפרצה בעקבותיו – מהימנות. עוד נקבע, כי הימנעות המערער ושותפיו מהעדת בן דודו אמיר ואֶחָיו אביב ואדם, שהיו שלושתם לפי הנטען בזירת האירוע והיו עדים להתרחשויות, תומכת בגרסה שהציגו הצעירים מראשון לציון (ע' 230-229). כן נקבע, כי למערער נודע על דקירת אביב וחן לפני הרצח, ובכך יש לשמש מניע לרצח המנוח. עוד נאמר, כי אף אם המערער וחבריו לא ידעו על הקטטה טרם הגעתם למקום, עצם השתתפותם בקטטה עם חבורת ראשון לציון היא מניע לפגיעה מצדם באנשים בשביל – ולרצח המנוח (ע' 233 להכרעת הדין).

ו. לעניין המרדף בג'יפ צוין, כי אנשי חבורת ראשון לציון, ובהם פרננדס, שהראד ועידן, מסרו גרסאות לפיהן הג'יפ רדף אחריהם; על כך גם העיד מאבטח המועדון, ג'אבר ברכאת (להלן ג'אבר), אשר עמד מעל מכולה בפינה הדרום מזרחית של המועדון, והשקיף על חלק מן המתרחש. כולם העידו, כי הג'יפ נסע במהירות גבוהה, ולפי עדות החבורה מהירותו לא פחתה בהתקרבו אליהם (ע' 233 להכרעת הדין). ג'אבר אף העיד כי כשחזר הג'יפ לאחר שהתרחשה, לפי הנטען, הדקירה, נסע במהירות מופרזת עוד יותר, "ממש טס" (ע' 896 לפרוטוקול הדיון, ש' 11). בהמשך הנסיעה, העידו עידן, פרננדס, שהראד ועטיה, כי ראו במו עיניהם שהמנוח נתלה על "מגן החזירים" כשפניו אל קדמתו, ונגרר באמצעות הג'יפ מרחק קצר עד שנשתחרר ממנו (ע' 236 להכרעת הדין); זאת בניגוד מוחלט לגרסאות שמסרו המערער, אבי ושי הן במשטרה והן בבית המשפט קמא, ובהן הכחישו מכל וכל את המרדף אחר החבורה ואת דריסת המנוח. בית המשפט קבע, כי אין בעובדה שלא נמצאו על גופו של המנוח סימני פגיעה כדי לסתור אפשרות זו, שכן לבש סוודר מעל חולצת הטריקו, ולפי חוות דעתו של הפתולוג פרופ' היס, שכבות הלבוש אכן משמשות פרמטר בבחינת הסימנים הנותרים על גופו של אדם אשר נפצע מפגיעת רכב (בנוסף למשקל הרכב ולמהירות הפגיעה) (ת/95).

ז. לעניין הדקירה, נסמך פסק הדין בעיקר על הגרסה שמסר אסי במשטרה ועל כך שהמערער היה האחרון להיראות בקרבת המנוח, וכן על התנהגותו המפלילה ועל החלפת גרסאותיו. בית המשפט קבע, כי לפי העולה מגרסתו של אסי, האחרון אמנם הבחין במערער יוצא מהג'יפ לאחר שעצר, הבחין במנוח מתקרב לקרבת הג'יפ, והמערער אמנם אמר לו בהמשך אותו לילה כי דקר את המנוח, אולם אסי לא ראה זאת במו עיניו ואף לא ראה את הסכין (ע' 241 להכרעת הדין). על כן קבע בית המשפט, כי הרשעת המערער ברצח המנוח מושתתת על ראיות נסיבתיות.

ח. בבית המשפט נמנע אסי באופן נמרץ מתשובה לשאלות הנוגעות לאישומים, ולאחר שהוכרז עד עוין הוטל עליו מאסר לפי סעיף 5 לפקודת בזיון בית משפט. אף לאחר שנשלח למאסר המשיך אסי לשתוק מעל דוכן העדים, וביום 29.5.07 הוחלט להגיש את הודעותיו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971. במשטרה נחקר אסי פעמים רבות וארוכות (החל מיום 17.1.05); בחלק מן ההודעות הכחיש את נוכחותו באותו ערב במועדון, ובאחרות שתק. לבסוף, בחקירותיו מיום 9.11.06 ועד 14.11.06 (ת/49-ת/60, ת/60 היא העיקרית) תיאר אסי את שהתרחש באותו ערב באמצעות משל. במרכז המשל הוצבה חברתו תמי, דמות אמיתית אותה פגש בטיול לתאילנד (ת/50, ע' 3-2). ב-ת/60 תיאר אסי כיצד תמי קנתה חולצה במחיר מופרז של 700 ₪, בעוד הוא סבר שהיא עומדת לקנות לכל היותר חולצה ב-200 ₪. אסי מסר כי ידע שמדובר בחולצה, אך לא ידע שיש לתמי 700 ₪ בכיסה. בית המשפט קבע כי השתכנע מטענת המשיבה, לפיה מטעמים שונים, עליהם נעמוד בהמשך, השתמש אסי בדמות של תמי כאשר דיבר למעשה על המערער, וכי הפרשי המחירים מצביעים על כך שאסי סבר שהמערער יפגע במנוח ("החולצה"), אולם לא ידע שידקור אותו למוות, ואף לא ידע שיש עליו סכין. בין הסממנים המרכזיים לעניין זה היתה הודאתו של אסי בנכונותה של פרשנות המשל, כפי שהוצגה לו על-ידי החוקר יזהר עצמון:

"בתיק הרצח הזה! יש לנו ארבעה אנשים שהם חשודים. הראשון קוראים לו פרנסואה – השני קוראים לו אבי  השלישי קוראים לו שי והרביעי קוראים לו אסי…. הם מגיעים למועדון שפיים… יש שם תגרה המונית… ואז חוזרים אה כל הרביעייה חוזרים לאוטו… אבי נוהג… פרנסואה לידו, אה שי יושב בימיני אחורי, אסי יושב בשמאלי אחורי. הם מתחילם לנסוע, פונים ימינה… פתאום אבי עוצר את האוטו פרנסואה יוצא מהדלת הימנית קדמית… פרנסואה דוקר את הילד הזה למוות, חוזר לאוטו…" (ת/60, ע' 53-51).

החוקר עצמון העיד בפני בית המשפט, כי אסי אישר את הדברים בהנהון:

"הוא עושה כן עם הראש… ואז אני אומר את זה בקול רם מה אתה אומר לי כן אסי, והוא ממשיך לעשות כן" (ע' 1713 לפרוטוקול הדיון, ש' 24-21).

גם החוקר שמש שנכח בחקירה העיד כי אסי אישר את הדברים בהינהון (ע' 2207 לפרוטוקול הדיון, ש' 20-14).

ט. לעניין התנהגות המערער נקבע, כי שטיפת חלקו התחתון של הג'יפ בו נסעו הארבעה עוד באותו לילה וכן הסתודדות הארבעה יחדיו, כפי שהעידה בפני בית המשפט ר' חברתו של אבי, יש בהן כדי לשמש ראיות נסיבתיות להוכחת המיוחס למערער (ע' 247-246 להכרעת הדין). המערער אמנם טען כי עשה כן כדי לרצות את אביו ולהביא את הג'יפ נקי מחול, כפי שנהג לעשות בעבר כשהחזיר את הג'יפ לאביו, אולם נקבע כי הסברו לעניין זה אינו משכנע; כך במיוחד כיון שנמנע מהעדת אביו לעניין זה (ע' 209 להכרעת הדין).

י. עוד נקבע, כי גם בהחלפת גרסאותיו של המערער פעם אחר פעם, מאז החלו חקירותיו במשטרה ועד שמסר את גרסתו לכתב האישום אך בתום פרשת התביעה, יש כדי להצטרף למארג הראיות הנסיבתיות נגדו. לעניין זה צוין, כי תחילה הכחיש המערער מכל וכל את עצם נוכחותו במועדון בשפיים, וזאת גם לאחר שהוצגו בפניו איכונים המצביעים על כך; בהמשך חקירותיו שמר על זכות השתיקה (ע' 206 להכרעת הדין). במעמד המשפט מסר המערער את גרסתו אך לאחר שהסתיימה שמיעת ראיות התביעה, ועל כן קבע בית המשפט כי מדובר בעדות כבושה. נטען על ידי באי כוחו, כי השיהוי במסירת הגרסה נבע מהעיכוב במסירתו של מלוא חומר הראיות, אולם בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוצג כל ביסוס לטענה (ע' 207 להכרעת הדין).

יא. בית המשפט הזכיר, כי מעל דוכן העדים מסר המערער גרסה שונה לחלוטין מזו שמסר במשטרה. לפי גרסה זו, אמנם היה במועדון בשפיים ואמנם נסע בג'יפ לצד הנהג, אולם אינו זוכר מי נהג בו, ומטרת הנסיעה הייתה לחפש אחר אֶחָיו אדם ואביב. בית המשפט ציין, כי איכוני התקשורת אינם תומכים בגרסה זו, שכן עולה מהם שהמערער ושלושת חבריו בג'יפ לא התקשרו לאדם ואביב לברר היכן הם נמצאים, וכן כיון שהגרסה אינה תואמת את עדויותיהם הרבות של אנשי חבורת ראשון לציון, לפיהן נסע המערער במהירות מופרזת על מנת לפגוע במי מהם ולא כדי לחפש אחר מאן דהוא (ע' 208 להכרעת הדין). לבסוף נקבע, כי החלפת הגרסאות על-ידי השלושה לאורך ההליך ונסיונם להסתיר את עצם הנסיעה, מלמדים שנסיעתם לחלק האחורי של המועדון לא הייתה תמימה, שכן אין צורך להסתיר נסיעה שכל מטרתה הייתה חיפוש אחר אֶחָיו של המערער (ע' 209 להכרעת הדין).

יב. בית המשפט נתן דעתו לכך שגופת המנוח נמצאה במרחק 90 מטרים מן המקום בו לפי כתב האישום דקר המערער את המנוח, וכן לכך שכתמי דם נמצאו אך במרחק תשעה מטרים מהגופה – לכיוון גדר המועדון ולא לכיוון השביל הדרומי, שלארכו, לפי טענת המשיבה, צעד המנוח בחזרו ממקום הדקירה לעבר הכניסה למועדון. נקבע, כי אין בכך כדי לסתור את האפשרות שהמנוח אכן נדקר במקום המצוין בכתב האישום, וזאת בהתבסס על חוות דעתו של הפתולוג פרופ' היס לפיה פצע הדקירה הקטלנית מאפשר הליכה ואף ריצה לאורך עשרות מטרים. כן צוין, כי סופקו מספר הסברים סבירים לכך שלא נמצאו כתמי דם נוספים לאורך השביל: ראשית, כמחצית מארכו של השביל, לרבות המקום בו לפי הנטען נדקר המנוח, כלל לא נבדקה לסימני דם. שנית, השביל היה במצב בוצי, וסביר שהיה בכך לפגוע באפשרות מציאת כתמי הדם. שלישית, בהתאם לחוות דעתו של פרופ' היס ולחוות דעתו של המומחה לזיהוי פלילי מרדכי ברמי, ייתכן שבגדיו הארוכים של המנוח ספגו את הדם, וכן ניכר שהמנוח ניסה באמצעות ידו לעצור את זרימת הדם, מה שיכול להסביר מדוע לא נמצאו כתמי דם אלא בסמוך למקום מציאת הגופה (ע' 244-243 להכרעת הדין). לבסוף שלל בית המשפט תזות חלופיות שהציע המערער וקבע, כי אינן מעוגנות בחומר הראיות; על כך בהמשך.

יג. מהסיבות שתוארו מעלה קבע בית המשפט, כי המשיבה הוכיחה מעל כל ספק סביר שהמערער דקר את המנוח למוות בסמוך לג'יפ בשביל הדרומי, מעט לאחר עצירת הג'יפ (ע' 246 להכרעת הדין). במישור המשפטי נקבע, כי שלושת יסודותיה של עבירת הרצח מתקיימים: יסוד ההכנה נלמד מעצם ההצטיידות בסכין ובשליפתה לשם הדקירה; יסוד ההחלטה להמית נלמד מיציאתו של המערער מהג'יפ ודקירת המנוח על- ידיו שלוש פעמים (וכן גרימת חתך נוסף), לרבות דקירה קטלנית בלב המספיקה, בנסיבות, כדי לבסס את ההחלטה להמית; אשר להיעדר הקנטור נקבע, כי אין לראות בקטטה שקדמה לדקירה משום קנטור. על כן, הורשע המערער ברצח המנוח (ע' 260-256 להכרעת הדין).

טענות המערער בכתב ובעל-פה

יד. בשלב הערעור, בשונה מגרסתו בפני בית המשפט קמא ובשונה במיוחד מחקירותיו במשטרה, אין המערער חולק עוד על כך שמטרת הנסיעה בג'יפ לאחר הקטטה היתה לפגוע בבני חבורת ראשון לציון (ולא על מנת לחפש אחר אֶחָיו). בנוסף אין המערער חולק על כך שבזמן שנסעו הארבעה בג'יפ, פגעו במנוח, וכתוצאה מכך נתלה האחרון על "מגן החזירים" (ע' 34-33 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). עיקר המחלוקת, אם כן, היא בשאלה האם המנוח גם נדקר על-ידי המערער לאחר שהגי'פ עצר והמערער ירד ממנו, או שמא כגרסתו הנוכחית של המערער, לאחר הפגיעה במנוח הוא ירד מהרכב וקילל, ואולם הוא לא דקר את המנוח, וזה נדקר בהמשך הלילה בסמוך למקום בו נמצאה גופתו, המרוחק, כאמור, 90 מטרים ממקום עצירת הג'יפ.

טו. עיקר טענות המערער בערעור הנרחב, המלווה בתקליטור עשוי כהלכה (לאישוש שיטת המערער, מטבע הדברים) בו צפינו יותר מפעם, נוגעות למסכת העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא, ואליה נידרש בפירוט להלן. טענה נוספת עותרת לביטול ההרשעה בעקבות היחשפות הרכב השופטים בבית המשפט המחוזי לעדותה של ר’, חברתו של אבי. אין חולק כי עדות זו, שבמסגרתה יוחס הרצח למערער, קבילה בעיקרה כלפי אבי (ואף שימשה עדות מרכזית בהרשעתו), אולם בהיותה עדות שמיעה אינה קבילה ברובה לעניין המערער. כיון שהרכב השופטים בבית המשפט המחוזי דחה את בקשת המערער להפרדת משפטו, נמצא – כך הטענה – כי הוא דן בעניינו לאחר שנחשף לראיה הפסולה באופן שהשפיע על עצם ההרשעה. לבסוף נטען לחלופין, כי אף אם דקר המערער את המנוח, לא הוכח יסוד הכוונה הנדרש לשם הרשעה בעבירת הרצח בכוונה תחילה.

טז. כרקע לטענות העובדתיות הוזכר, כי כיון שהכרעת הדין מושתתת על ראיות נסיבתיות ופרשנותן, ישנו פתח ניכר להתערבות ערכאת הערעור. בהמשך לכך נטען, כי רבים מחבורת ראשון לציון היו באיזור המקום בו פגע הג'יפ במנוח, אך לא העידו כי ראו את המערער יוצא מהג'יפ עם סכין, ולא הבחינו בעימות כלשהו בין המערער למנוח. עוד נטען, כי פרננדס אשר ברח מהמקום לעבר הכניסה למועדון, העיד שראה את המנוח לאחר המועד בו, על פי הכרעת הדין, נדקר המנוח, כשהמנוח רץ במרחק של 25-10 מטרים מאחוריו; עוד העיד פרננדס, כי לא הבחין בכך שהמנוח נראה דקור, וכן לא שמע קריאה לעזרה. מכאן עולה, כנטען, כי המנוח לא היה דקור באותה העת. טענה נוספת עניינה עדותו של עידן, לפיה הבחין במנוח משתחרר ממגן החזירים ונמלט לעבר השדות בכיוון הדרומי של המועדון. מעדויות אלה עולה, לטענת המערער, כי לאחר שנפגע המנוח על-ידי הג'יפ, עלה בידו להשתחרר ולברוח, עד שאדם אחר דקר אותו למוות בקרבת המועדון (ע' 49-37 לעיקרי הטיעון).

יז. כן נטען, כי מסלול טיפות הדם של המנוח, אשר נמשך רק תשעה מטרים ממקום מציאת הגופה ובכיוון המוביל לגדר המועדון, יש גם בו כדי להטיל ספק סביר באשר לאפשרות שהמערער הוא שדקר את המנוח במקום בו נעצר הג'יפ במרחק 90 מטרים ממקום מציאת הגופה (ע' 74 לעיקרי הטיעון). הספק אף גדל – כאמור – נוכח העובדה שבוריס גרף (להלן בוריס), המאבטח שהגיע לזירת האירוע והוא בעל הכשרה רפואית, העיד שמצא את המנוח בעודו עם דופק (ע' 65-64 לעיקרי הטיעון); ונוכח הימצאותם, לפי הנטען, של אביב, אמיר ואדם נוסף בסמוך לגדר המועדון כשסכינים בידיהם, ועל כן אפשרות סבירה היא שאחד מהם הוא שרצח את המנוח (ע' 26-25 וע' 63 לעיקרי הטיעון). עוד נטען, כי מכלל העדויות שניתנו ומפלטי התקשורת עולה, שגופת המנוח נמצאה כ-20 דקות לאחר שנדקר (ע' 64 לעיקרי הטיעון); אין זה סביר, כך הטענה, שאדם שנדקר דקירה קטלנית בליבו, כפי שנדקר המנוח, ימשיך ללכת מרחק כה רב ולשמור על דופק – חרף הדקירה – משך זמן כה רב, ואף פרופ' היס העיד כי במצב כזה לא סביר שאדם יחיה יותר מדקות ספורות (ע' 1553, 1582 לפרוטוקול).

יח. עוד נטען, והדבר נוגע לסוגיית המניע, כי המערער לא ידע שאביב נדקר מיד לאחר שהדבר אירע, וכי קביעת בית המשפט שכך אכן היה נסמכת על עדותה הבלתי קבילה של ר’ (ע' 30 לעיקרי הטיעון). בנוסף נטען, כי בעקבות הקטטה ההמונית שפרצה בסמוך לכניסה למועדון, היה לרבים מחבורת נתניה מניע לדקור את המנוח, וחלק ניכר מהם היה אף מצויד בסכינים. נוסף לאפשרות שאביב, אמיר או אדם נוסף היו אלה שדקרו את המנוח למוות, מעלה המערער סברה לפיה היה זה איציק בנפשיאן (להלן איציק) מחבורת נתניה שדקר את המנוח, כנקמה על דקירת חברו הטוב חן מסיקה (ע' 64-63 לעיקרי הטיעון).

יט. אשר לגרסתו של אסי במשטרה, מסכים המערער בשלב זה ובשונה מעמדתו בבית המשפט המחוזי, כי המשל נסב על אירוע הדקירה, כאשר הכוונה ב"תמי" היא אל המערער (השוו בין ע' 132-123 לסיכומי המערער בבית המשפט המחוזי לע' 54 לעיקרי הטיעון). ואולם נטען, כי שגה בית המשפט בהעניקו משקל כה רב לגרסתו זו, שכן בחקירתו הראשוניות במשטרה מיום 17.1.05, לא היסס אסי ליתן הודעה שקרית ולהישבע בנכונותה (ת/32), ומכאן שאינו ירא מפני מתן גרסה שקרית. כן נטען, כי חוקרי המשטרה הכוינו את אסי במשך מספר חקירות לעבר הגרסה שרצו להוכיח, ועל כן אין לייחס לגרסתו כפי שנמסרה לבסוף משקל רב. לעניין המשל מפיו של אסי נטען, כי אף לפי הפרשנות שניתנה לו בערכאה קמא, אסי לא הבחין בסכין בידו של המערער ("לא ידעתי שיש לה כסף בכיס" – ת/56, ע' 17), לא הבחין בדקירה עצמה ("לא ראיתי שהיא  קונה" – ת/56, ע' 18), ואף לא ידע שקרה משהו למנוח ("אני לא ראיתי את החולצה… לא ראיתי את הפירמה" – ת/60, ע' 7). עוד נטען, כי בית המשפט התעלם מדרישת החיזוק, הנדרשת לשם הרשעת המערער על סמך אמרת אסי במשטרה לפי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות. כ. לטענת המערער, אין לראות את שטיפת הג'יפ לאחר החזרה מהמועדון כהתנהגות מפלילה כלל, ובכל מקרה לא מפלילה ברצח (ע' 68-66 לעיקרי הטיעון). נטען, כי גרסתו של המערער לפיה הג'יפ נשטף בשביל להחזירו נקי לאביו נמסרה לר’ מיד לאחר השטיפה, כפי שהעידה בפני בית המשפט (ע' 440 לפרוטוקול הדיון), ועל כן אינה עדות כבושה. בהמשך לכך נטען, כי לא היה מקום לזמן את אביו של המערער להעיד על מנת לתמוך בנקודה זו. לחלופין נטען, כי גם אם יש לייחס לשטיפת הג'יפ משמעות מפלילה, אין זה מצביע בהכרח על מעורבות ברצח. כזכור, לפי הגרסה אותה מעלה המערער בערעור, החבורה הגיעה לשפיים, נסעה בדרך העפר ואף רדפה אחר האנשים מראשון לציון במטרה לפגוע בהם. נטען איפוא, כי ייתכן שהתנהגות עבריינית זו היא שעמדה ביסוד הרצון להסתיר את נוכחותם בשפיים באותו ערב, ואין הדבר מצביע בהכרח על מעורבות המערער ברצח עצמו. אשר להסתודדות הארבעה לאחר אותו ערב נקבע, כי ר’ אמנם העידה על כך אך לא על תוכן ההסתודדות, ועל כן אין כל ביסוס לקביעת בית המשפט המחוזי כי בעת שהסתודדו הארבעה, תיאמו ביניהם גרסה שקרית לאירועי הערב.

כא. טענה המצטרפת לטענות העובדתיות השונות נוגעת כאמור לעדותה הבלתי קבילה, לפי קביעת בית המשפט המחוזי, של ר’ (ע' 95-79 לעיקרי הטיעון). לטענת המערער, חרף הצהרת בית המשפט קמא כי לא התייחס לחלקים הבלתי קבילים בעדותה של ר’ בהכריעו את דינו של המערער (ע' 3 להכרעת הדין), בפועל לא עמד בכך בית המשפט, ולאורך הכרעת דינו של המערער שזורות אמירות הנוגעות לחלקים הבלתי קבילים בעדותה; בית המשפט השתית איפוא את הרשעת המערער באופן ניכר, כנטען, על עדותה. על כן נטען, כי יש לבטל את הרשעת המערער ולזכותו בשל כך, ולחלופין להורות על שמיעת המשפט מחדש בפני הרכב אחר. לעניין זה נאמר, כי המערער ביקש להפריד את משפטו מזה של אבי כדי להימנע משמיעת עדותה של ר’, אולם הבקשה נדחתה, ובכך שגה בית המשפט. יתרה מכך נטען, כי עדותה הובאה על-ידי המשיבה בעיקר לשם הוכחת אשמת המערער (ולא אשמתו של אבי), אף שאינה קבילה לגביו.

כב. לבסוף נטען לחלופין, כי לא הוכחו כדבעי יסודותיה של עבירת הרצח (ע' 99-96). נאמר לעניין זה, כי עצם דקירת המנוח בלבו אינה מלמדת כשלעצמה על ההחלטה להמית, ועל כן לא עמדה המשיבה בנטל להוכיח את יסודות העבירה.

טענות המשיבה בכתב ובעל-פה

כג. מטעם המשיבה נטען ברקע הדברים, כי בהכרעת דין המושתתת על ראיות נסיבתיות, כבענייננו, יש לבחון את תצרף הראיות בכללותו, ועל כן השגותיו הנקודתיות של המערער אין בהן כדי לשנות את התמונה הכללית העולה מחומר הראיות, המצביעה מעל כל ספק סביר על אשמתו ברצח המנוח. לעניין המניע של המערער לביצוע הרצח נטען, כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה המערער ידע על דקירת אביב טרם מועד הרצח, ומכאן המניע. בעניין זה הוזכר, כי המערער עצמו חזר בו במעמד הערעור מטענתו בבית המשפט המחוזי, לפיה לא ידע היכן היו אביב ואדם ועל כן נסע לחפשם בדרך העפר; בנוסף לכך פלט השיחות מראה שהמערער לא ניסה להתקשר למי מהם בשעות הרלבנטיות. עוד נטען, כי עצם מעורבותו של המערער בקטטה באותו ערב, ומעורבות זו אינה במחלוקת בין הצדדים, די בה כדי לבסס מניע לרצח המנוח.

כד. לענין מרדף הג'יפ אחר חבורת ראשון לציון הוזכר, כי נוכח השינוי בגירסת המערער, אין המרדף והפגיעה במנוח שנויים עוד במחלוקת. הודגש, כי מדובר בשינוי משמעותי מגרסת המערער כפי שניתנה בבית המשפט המחוזי, שם טען, כאמור, כי מטרת הנסיעה היתה חיפוש אחר אֶחָיו. נטען, כי גרסתו של המערער לעניין זה במעמד הערעור משפיעה על תצרף הראיות במספר מובנים: ראשית, יש בה כדי להעיד על כך שהמערער אינו חושש למסור גרסאות שקריות בפני הרשויות – ושוב בפני בית המשפט – השכם והערב. שנית, עסקינן בגרסה כבושה עד מאוד, ועל כן הטענה לפיה המנוח אמנם נדרס על-ידי הג'יפ אולם עלה בידו להשתחרר ולברוח, אינה יכולה להתקבל; מה גם, שנוכח מועד העלאתה בערכאת הערעור בלבד היא לא עמדה, ולא ניתן להעמידה, במבחן של חקירה נגדית. שלישית הוזכר, כי ההודאה בעצם המרדף אחרי המנוח וסיבתו מהוה הודאה בקיומו של מניע לרצח (ע' 19-18 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה).

כה. אשר ליציאת המערער מן הג'יפ לאחר הפגיעה במנוח נטען, כי מעדויותיהם של בני חבורת ראשון, עולה שהללו הבחינו בכך שהנוסע במושב לצד הנהג (ואין חולק כי זה היה מיקום המערער בנסיעה) יצא מהג'יפ והגיע לחלקו הקדמי (ע' 20 לעיקרי הטיעון). עוד נטען, כי חומר הראיות מצביע על הימלטות הג'יפ מהזירה במהירות גבוהה, וכן על כך שפרט לג'יפ לא נצפה אדם נוסף בשעות הרלבנטיות נכנס או יוצא לדרך העפר. לעניין גרסתו של אסי במשטרה נטען, כי המשל שסיפר לחוקרים והעובדה שאישר בפניהם את פרשנותם, מצביעים על המערער במפורש כמי שרצח את המנוח, וסותרים חזיתית את גרסותיו השונות. לעניין טענות המערער הנוגעות ללחץ שהופעל על אסי עובר למסירת ההודעה, נטען כי אין לדבר תימוכין בחומר הראיות. בנוגע לטענות שעניינן מהימנות גרסתו של אסי נטען, כי אין לערכאת ערעור להתערב בטענות מעין אלה אלא בהינתן טעמים חריגים, וכאלה לא הובאו בערעור.

כו. בא כוח המשיבה הרחיב גם לעניין התנהגותו המפלילה של המערער לאחר האירוע: שטיפת הג'יפ מיד בהמשך אותו הלילה, לה לא ניתן לשיטתו הסבר משכנע; הימלטות המערער בג'יפ בחפזה מזירת האירוע, גם כן ללא הסבר משכנע; שקרי המערער וריבוי הגרסאות, שפורטו מעלה ואליהם עוד נשוב בהמשך (ע' 27-25 לעיקרי הטיעון).

כז. עוד נדרש בא כוח המשיבה לטענת המערער, לפיה המנוח כבר לא היה בקדמת הג'יפ בשעה שהמערער ירד ממנו. לטענת בא כוח המשיבה, ההגנה מבססת טענה זו על עדותו של עידן, לפיה המנוח ברח לעבר השיחים לאחר שהשתחרר מ"מגן החזירים". אולם, לטענת המשיבה, עידן לא ראה זאת במו עיניו, כפי שהדברים משתקפים בעדותו: "אני לא ראיתי אותו בורח, אני לא ראיתי אותו רץ… אני ראיתי אותו משתחרר מהג'יפ וזהו" (ע' 1117 לפרוטוקול הדיון). על כן נטען, כי אין בדברים ראיה לתרחיש חלופי, לפיו המנוח השתחרר מהג'יפ וברח לשדות, ואין איפוא בסיס בראיות לכך שהמנוח לא היה בקדמת הג'יפ כשהמערער ירד ממנו (ע' 29-28 לעיקרי הטיעון).

כח. כן נדרש בא כוח המשיבה לטענת המערער, לפיה המנוח רץ לכיוון המועדון מיד לאחר שהשתחרר ממגן החזירים. נטען, כי תרחיש זה מבוסס על עדותו של פרננדס, אשר הבחין במנוח טרם פנייתו לשביל המזרחי כשהוא רץ אחריו; זאת, מבלי שהאחרון זעק לעזרה או הראה כל סימני מצוקה. בא כוח המשיבה טוען, כי אין בטענה זו ממש – פרננדס העיד, כי הבחין במערער להרף עין בלבד במרחק של כ-25-10 מטרים כשפרננדס רץ לפניו, וברי כי הטענה לפיה יכול היה פרננדס להבחין בכך שהמערער פצוע בנסיבות אלה, אינה מבוססת ואינה סבירה (ע' 30-29 לעיקרי הטיעון). עוד נטען לעניין זה, כי כפי שעולה מעדותו של פרופ' היס, ישנם מקרים, גם אם חריגים, בהם פציעה קשה בלב אינה מביאה אדם לכאב, ועל כן יתכן שהמנוח בענייננו לא חש בכאב לאחר הדקירה וטרם מותו.

כט. לעניין היעדר כתמי הדם לאורך הציר ממקום הדקירה הנטען, הוזכר הסברו של פרופ' היס לגבי ספיגת הדם בבגדים בתחילת הדרך. כן נטען, כי פרופ' היס אמנם ציין שלא ניתן לשלול את האפשרות שהמנוח נדקר בסמוך למקום מציאת הגופה, אולם לא העיד שמדובר ב"אפשרות מסתברת", כטענת המערער (ע' 37-36 לעיקרי הטיעון). עוד שלל בא כוח המשיבה את טענות המערער בדבר אנשים אחרים שיכולים היו לרצוח את המנוח. נטען, כי אין תימוכין לסברה לפיה המנוח נדקר על-ידי אחרים בקרבת מקום מציאתה של הגופה, וכי טענותיו של המערער לעניין זה נוגדות את חומר הראיות (ע' 35-31 לעיקרי הטיעון); על כך ביתר פירוט בהמשך.

ל. לעניין הוכחת יסודותיה של עבירת הרצח נטען בעיקר, כי צדק בית המשפט קמא בקבעו שנתגבשה בקרב המערער החלטה להמית את המנוח. נטען, כי משהכחיש המערער את עצם הדקירה, אין הוא יכול לטעון באופן חלופי שאם דקר את המנוח, לא התגבשה בליבו ההחלטה להמית. לגופו של עניין נטען, כי ריבוי הדקירות ועוצמתן – לרבות דקירה קטלנית בלב – די בהן להקים חזקת כוונה, ולהעביר את הנטל למערער לסתרה. המערער לא ניסה לעשות כן בערכאה הדיונית, ואף בערכאת הערעור לא הועלו טענות העשויות לעמוד בנטל. עוד נטען לקיומן של שתי אינדיקציות מרכזיות נוספות התומכות בקיומה של הכוונה להמית: נסיבות ביצוע הדקירה, לרבות הקטטה שקדמה והמרדף שניהל המערער אחרי חבורת ראשון לציון; ופיזור הדקירות על גופו של המנוח, לרבות פציעת הגנה (חתך באמה השמאלית, אשר לפי חוות דעתו של פרופ' היס אותה אימץ בית המשפט המחוזי "מתיישב עם 'פצע הגנה'" – ע' 8 ב-ת/95, וע' 257 להכרעת הדין), בהן יש להעיד כי המנוח ניסה להתגונן מפני הדקירה. מכל אלה עולה לפי הנטען, כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנחוץ לביסוס עבירת הרצח (ע' 45-41).

לא. לעניין ביטול ההרשעה בשל שמיעת עדותה של ר’ נטען, כי אין בסיס לטענה זו. בא כוח המשיבה אמנם הסכים כי בית המשפט המחוזי הזכיר את עדותה של ר’ בהתייחס למערער באופן שגוי מספר פעמים, אולם טען כי לא היתה לכך השפעה של ממש על הכרעת הדין. בהמשך נטען, כי פרט למספר האזכורים השגויים כאמור, בית המשפט קמא נקט משנה זהירות ביחס לר’, הבא לידי ביטוי הן בכך שהזהיר את עצמו במפורש כי אין לבסס את הרשעת המערער על החלקים בעדותה של שאינם קבילים לגביו, והן במבנה הכרעת הדין, המפרידה באופן מוחלט בין הרשעת המערער (ע' 260-4 להכרעת הדין) להרשעתו של אבי (ע' 325-260 להכרעת הדין). עוד נטען, כי כלל אין צורך להידרש לעדותה של ר’ על מנת להרשיע את המערער, שכן די בחומר הראיות שאין חולק על קבילותו כדי להרשיעו (ע' 46 לעיקרי הטיעון). כן נאמר, כי אין לקבל את טענתו של המערער לפיה בכל הנוגע להכרעת דינו, עדותה של ר’ מתייחסת אך לעובדות שאינן שנויות במחלוקת, ועל כן לא היה צורך להעידה בעניינו; זאת, כיון שבשלב שר’ העידה טרם השיב המערער לכתב האישום, ועל כן כל עובדות כתב האישום עמדו במחלוקת בין הצדדים (ע' 47-46 לעיקרי הטיעון).

דיון והכרעה

לב. ערעור זה נסב, רובו ככולו, על ממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, לאחר שהתרשמה ישירות מעשרות העדים שהעידו בפניה וכן ממאות הראיות שהוגשו. הלכה ותיקה היא שאין בית משפט של ערעור מתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית כדבר שבשגרה (ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד לב(2) 661, 665; ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 485, 491; ע"פ 8591/10 שרון נחום נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ט"ו). הלכה זו חלה גם במקרה שלפנינו. אכן, במידה מסוימת, לא לחלוטין, מושתתת הכרעת הדין על ראיות נסיבתיות (ועל כך נרחיב בהמשך), שכן אף לא אחד מהעדים העיד כי ראה את עצם הדקירה במו עיניו, ובהסקת מסקנות מתוך הראיות יתרונה של הערכאה הראשונה אינו מובהק (ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 682, 686). ואולם, בבחינת כל עדות וראיה לכשעצמה תהא התערבותה של ערכאת הערעור, גם בתיק המושתת על ראיות נסיבתיות, מוגבלת למקרים בהם "נראה כי הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לסתירות מהותיות או לא ייחסה משקל לגורמים רלוונטיים, במסגרת שיקוליה בהערכת העדויות והראיות" (ע"פ 10221/06 ג'ורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 16 לפסק דינה של השופטת ארבל). משאמרנו זאת, גם כמצוות השכל הישר, נבחן בהתאם את הכרעת הדין של בית המשפט קמא, בשים לב להשגותיו של המערער.

החלפת גרסאותיו של המערער

לג. טרם נחל בבחינת טענות הערעור – והן מבוססות בחלקן הגדול על גירסה המועלית לראשונה בערעור – יש לתת את הדעת למשמעות החלפת גרסאותיו של המערער פעם אחר פעם ולהשלכותיה; ואין הכוונה לשינוי הגרסאות בלבד, אלא גם לעובדה שהתשובה הראשונה לכתב האישום נמסרה אך בתום פרשת התביעה. אכן, בנסיבות אחרות עדיף היה לפתוח את הדיון בראיות הישירות הנוגעות לאשר התרחש מיד לאחר שהמערער פגע ברכבו במנוח (עובדה אשר אינה עוד במחלוקת). ואולם, בחרתי לפתוח את הדיון בהתנהלות המערער לאחר האירוע בכלל, ובאופן מסירת גרסתו בפרט, כיון שהעלאת הגרסה החדשה, שלישית במספר, תוחמת מחדש את המחלוקת העובדתית כולה באופן המייתר חלקים ממסכת הראיות בבית המשפט המחוזי, וגודר את המחלוקת לגדרי גרסה חדשה שלא הוצגה לחקירה נגדית ולא להערכת בית המשפט, ולאו מילתא זוטרתא היא. בית המשפט קמא מעולם לא שמע את גרסתו הנוספת של המערער, לפיה רדף אחר הצעירים מראשון לציון ופגע במנוח באמצעות הג'יפ, וממילא לא ניתנה לבית המשפט הזדמנות לקבוע ממצאים לגביה, מה שמפחית במובהק את משקל הגרסה.

לד. המערער נחקר לראשונה בחודש אוקטובר 2006, כשנתיים לאחר המועד בו נדקר המנוח למוות, על-ידי צוות החקירה השני שהוקם לשם פענוח רצח המנוח. לפי גרסתו הראשונה, הוא לא היה כלל במועדון בשפיים, לא בערב האירוע ולא מעולם (ת/120, ע' 35); ולא השתתף בקטטה באותו ערב (ת/123, ע' 12). המערער דבק בגרסתו אף לאחר שהוצגו בפניו דו"חות האיכון המצביעים על כך שהיה בזירת ההתרחשות בערב האירוע (ת/126, ע' 33-29). ככלל ניכר, כי לאורך חקירותיו במשטרה ניסה המערער לברר עם החוקרים איזה מידע נמצא ברשותם טרם יענה על שאלותיהם; ראו לדוגמה ת/120, ע' 41-39, שם מנסה המערער לדלות מהחוקרת אם נמצא DNA שלו בזירת האירוע, אם נמצאה סכין והאם יש אנשים המעידים על נוכחותו בזירה. בהמשך חקירותיו שמר המערער על זכות השתיקה, אף לאחר שהושמעו לו הודעותיהם של חלק מאנשי חבורת ראשון לציון, הודעתו של ג'אבר והודעתה של ר’ (חקירותיו מימים 7.11.06 (ת/117), 9.11.06 (ת/118), 14.11.06 (ת/119)); בעדותו מעל דוכן העדים הסביר, כי שתיקתו נבעה מתחושתו שהחוקרים גמרו בליבם להרשיעו עוד בטרם מסר גרסתו, ועל כן סירב לשתף עימם פעולה.

לה. תשובתו של המערער לכתב האישום ניתנה, כאמור, אך בתום פרשת התביעה. לטענת באי כוח המערער בבית המשפט המחוזי, התשובה ניתנה בשלב כה מאוחר בשל המתנתם לפסיקת בית משפט זה בערר שהוגש לעניין מסירת חומר החקירה לעיונם. אלא, שהערר עצמו לא הוצג לבית המשפט המחוזי ואף לא צוין מספר ההליך, ובמסגרת הערעור לא הועלתה טענה זו בשנית. על כן, אין אלא להסיק כי מסירת תשובת המערער לכתב האישום בתום פרשת התביעה, מטרתה אחת היתה – להתאים את תשובתו לראיות התביעה כפי שנפרסו בפרשת התביעה, ולאחר שלהגנה ניתנה ההזדמנות לחקור את העדים חקירה נגדית ולהעריך את סיכוייה. דרך פעולה זו אף עולה בקנה אחד עם גישושיו של המערער במהלך חקירותיו אחר המידע שהיה בידי חוקריו טרם ענה על שאלותיהם, אם בכלל. מיותר לציין, כי התנהלות זו אינה מחזקת את חפותו הלכאורית של המערער (ראו והשוו סעיף 152(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982, לפיו אם סירב נאשם לענות לכתב האישום, וככל שהזהיר אותו בית המשפט מההשלכות שיהיו לכך, יכול הדבר לשמש חיזוק לחומר הראיות נגדו; באותו עניין ראו גם ג' הלוי תורת הדיון הפלילי כרך ב 623-622 (תשע"א): "ההנחה בבסיס הסדר דיוני זה היא, כי נאשם שאינו חף מפשע ייטה לשתוק ולא יזדעק נוכח אישומו על לא עוול בכפו"; דברים אלה מיוסדים אף הם על השכל הישר ונסיון החיים).

לו. הגרסה שהשמיע המערער מעל דוכן העדים שונה לחלוטין מזו שהשמיע בפני חוקרי המשטרה: בעוד שבחקירתו במשטרה, כאמור, הכחיש שהיה במקום, בבית המשפט, לאחר שהעיד איציק מחבורת נתניה על נוכחות המערער בזירת האירוע, ולאחר שהוגשו הודעותיו של אסי הקושרות את המערער לאירועי אותו ערב, הודה המערער לראשונה כי נכח בזירת האירוע בזמן הרלבנטי. לפי גרסתו דאז, הגיע יחד עם הנאשמים הנוספים למועדון לאחר שנודע לו שאמיר הסתבך, אולם לא ידע במה. עוד הודה לראשונה כי לקח חלק בקטטה, אולם לא השתמש בסכין, ואף לא הבחין בסכין אצל מי מהמשתתפים (ע' 5084 לפרוטוקול הדיון). אשר לנסיעתו יחד עם הנאשמים בג'יפ ציין, כי כל מטרתם בנסיעה הייתה ניסיון לאתר את אֶחָיו, והכחיש מכל וכל את האפשרות שהמנוח נתלה על הג'יפ:

"אם היינו מנסים לדרוס מישהו או לפגוע במישהו היינו מצליחים… בשום פנים ואופן לא קרתה סיטואציה שבן אדם נתלה לנו על הפגוש או שפגענו בבן אדם מסוים, כי לא יכול להיווצר כזה מגע, בן אדם יכול למות מהמכה הזו… חד משמעית לא" (ע' 5090-5089).

לז. בכך לא די. בפני בית משפט זה מעלה המערער גרסה נוספת, שלישית במספר, לאירועי אותו ערב ולילה. לפי גרסה זו, רדף המערער אחר הצעירים מראשון לציון בג'יפ בשביל העפר הדרומי, פגע במנוח אשר נתלה על "מגן החזירים", אולם לא בא עמו במגע ולא דקר אותו. יוער, כי הודעת הערעור מנוסחת באופן זהיר, ולפיה מוכן המערער "לצמצם" את זירת המחלוקת בענייננו, ועל כן אינו מוצא לנכון לחלוק על ממצאים אלה. למעשה אין זה אלא שינוי גרסה למהדרין. יפים בהקשר זה דבריו של השופט א' גולדברג:

"וכעת צא וראה את שמבקש מאתנו עורך הדין מר רבין: כי לאחר שהגנתו המתוכננת והמחושבת היטב של שולחו, המבוססת על שתיקת הנאשם, לא צלחה – וההרשעה בוססה על ראיות אחרות, להן הייתה הסנגוריה מודעת לכתחילה והיו לה הזדמנויות לרוב לקדמן ולבררן – כי נפתח כעת את ההליך מחדש ותינתן הזדמנות לקו הגנה חדש. סדרי הדין הם מסגרת, אשר בדרך כלל יש להקפיד עליה, כשלבית המשפט שיקול-דעת לסטות ממנה לפעמים, כאשר הצדק דורש זאת למניעת עיוות-דין. אך לא קשה הוא לשער מה האנדרלמוסיה שתשתרר, כאשר אי-הצלחת קו הגנה אחד תביא בעקבותיה פתיחתו של המשפט מחדש" (ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 462).

לח. עינינו הרואות כי המערער לא בחל במסירת שלוש גרסאות הסותרות זו את זו בפרטים מהותיים, ומכאן, בחישוב אנליטי פשוט, לכל הפחות שתיים מהן שקריות; וחשוב מכך, מתפתחות ומותאמות לחומרים עמם עומת, ולכשלון הגרסה הקודמת. טענתו של המערער בפני בית המשפט המחוזי, לפיה סירב לשתף פעולה עם החוקרים כיוון שחש נרדף על-ידיהם בשל שיוכו המשפחתי, אין להלמה משני טעמים: ראשית, רב הפער בין חוסר שיתוף פעולה (היכול להתבטא, למשל, בשתיקה) לבין מסירת הודעות שקריות, פעם אחר פעם. שנית, לא די בתחושת נרדפות כדי להסביר כיצד חשוד – ולאחר מכן נאשם – ברצח, ימסור שקרים במשטרה, בידעו את ההשפעה העלולה להיות לכך על הרשעתו, אך מתוך תחושת נרדפות. וכבר נאמר כך לעניין זה:

"שורת ההיגיון מחייבת כי אדם הנחשד בביצועה של עבירה כה חמורה, יהא עברו אשר יהא, לא יסבך עצמו בשקרים וכזבים מקום בו האמת עשויה להיטיב עימו ולהסיר מעליו כל חשד" (ע"פ 497/92 עמוס נחום נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 12 לפסק דינו של הנשיא שמגר).

כך במיוחד כאשר הנאשם או המערער, כבענייננו, מתייעץ מדי יום עם עורך דינו (ת/126, ע' 53). שלישית, בודאי קשה להלום טענה זו ביחס להתנהלות בבית המשפט עצמו, ונזכיר שוב כי המערער לא מיהר למסור את גרסתו בפתיחת ההליך תוך הנמקת האיחור בחוסר האמון הנטען.

לט. אם כן, לא עלה בידי המערער ליתן הסבר סביר מדוע בחר לשקר לחוקריו ולבית המשפט, פעם אחר פעם, ובאופן בוטה. ונזכיר שוב, למשל, את אמירתו במשטרה כי "אני יודע בודאות שלא הייתי בחיים שלי במועדון בשפיים" (ת/120, ע' 35), ואמירתו מעל דוכן העדים, כי "בשום פנים ואופן" לא נתלה המנוח על פגוש מכוניתו (ע' 5090-5089 לפרוטוקול הדיון). לכך שתי השלכות משמעותיות: ראשית, יש קושי ממשי ליתן אמון בגרסה הנוכחית, ובמיוחד שעה שכבר גרסתו בבית המשפט המחוזי – ממנה חזר המערער כעת – היתה בגדר עדות כבושה ומותאמת לפרשת התביעה. משתנה נוסף ומשמעותי ביותר, המשפיע על המשקל שניתן ליתן לגרסה הנוכחית הוא חוסר האפשרות להעמידה במבחן החקירה הנגדית (8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 43). שנית, כידוע יש בשקרי נאשם כדי להצטרף ליתר הראיות בתצרף הראייתי ולתמוך בהן, ככל שהם קושרים אותו לעבירה המיוחסת; למשל, כבענייננו, כאשר הם מצביעים על ניסיונו להרחיקו מההתרחשות (ע"פ 543/79 אבישי נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 141; ע"פ 497/92 עמוס נחום נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 13; ע"פ 2109/96 אל עביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 673, 721). ככל ששקריו של נאשם רבים יותר וגרסאותיו השונות מרובות, כך גובר משקלם הראייתי. ואולם יודגש, והדברים מובנים מאליהם, כי אין די בשקרי נאשם לכשעצמם כדי לבסס את הרשעתו בפלילים (ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי, פ"ד מד(3) 465, 469-468; ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 135, 142; ע"פ 3372/11 מדינת ישראל נ' קצב (לא פורסם), פסקה 181). "תפקיד" השקרים הוא במישור החיזוקי, ונחוצה תשתית ראייתית שאליה יצטרפו.

שטיפת הג'יפ

מ. התנהגותו המפלילה של המערער אינה מוגבלת להתנהלותו במשטרה ובבית המשפט, שכן גם התנהלותו מיד לאחר האירוע מלמדת על ניסיון "לנקות עקבות", ולהסתיר את האירועים; זאת, על-ידי שטיפת הג'יפ לאחר החזרה לנתניה לפנות בוקר. כמצוין מעלה, באותו לילה בו מצא המנוח את מותו וטרם הגיעו המערער וחבריו לביתם, שטפו המערער ונאשם 2 את גחון הג'יפ וגלגליו באמצעות צינור בתחנת דלק. בבית המשפט המחוזי טען המערער כי אין בהתנהגות זו כדי להפלילו, שכן שטף את המכונית כדי לרצות את אביו, אשר היה כועס עליו אילו החזיר את הג'יפ מלוכלך ומלא חול ובוץ, הואיל ואביו נוהג לבדוק האם הג'יפ נקי בבקרים לאחר שמחזיר לו אותו המערער (ע' 5320 לפרוטוקול הדיון); המערער לא מצא לנכון להעיד את אביו לשם ביסוס טענתו זו. לטענת המערער גרסתו לעניין זה אינה כבושה, שכן אף ר’ העידה – וחלק זה בעדותה קביל כלפי המערער, על כך אין חולק – כי אבי והמערער ציינו עובדה זו בפניה עוד באותו לילה (ע' 66 לעיקרי הטיעון; ע' 441 לפרוטוקול הדיון). ואולם, גם אם גרסתו לעניין זה אינה כבושה, אין בעובדה שהמערער ואבי הסבירו לר’ את שטיפת הרכב באופן זהה להסבר שמסרו בבית המשפט קמא, כדי להצביע על נכונותה. כפי שציין בית המשפט המחוזי לעניין זה (ע' 209-208 להכרעת הדין), בשלב שטיפת הג'יפ אבי והמערער לא שיתפו את ר’ באירועי הלילה, ועל כן אין זה מפתיע שגם לה מסרו גרסה תמימה לשטיפה.

מא. אשר להסבר לגופו, ניתן אך לתהות – האם סביר שהמערער, שזה עתה חזר מביקור אחיו אביב בבית החולים, יחשוב באמת ובתמים שאביו, אשר בנו נדקר באותו ערב ומאושפז בבית חולים, כל מעייני דאגתו יהיו נתונים לנקיון הרכב? ספק רב בעיני אם התשובה לכך חיובית. נוסף על כך, משטען המערער כי אביו נהג לבדוק במקרים נוספים בעבר האם הג'יפ נקי ולכעוס אם לאו, היה עליו – כאמור – להעיד את אביו לעניין זה, שכן שטיפת הג'יפ בשעת לילה מאוחרת היא התנהגות מפלילה, וניתן להיוכח בכך אף מעדותה של ר’ לעניין זה שביקשה עוד באותו לילה הסבר לכך (ע' 440 לפרוטוקול הדיון); התנהגות זו מעבירה את הנטל למערער לספק לה הסבר תמים ומתקבל על הדעת, הנתמך בחומר הראיות, ואילו הוא אף לא העיד את אביו לעניין זה. על כן, יש בכך כדי לתמוך בגרסת המשיבה לסיבת השטיפה:

"הימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה, בה דוגלת התביעה" (ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 85, 98-97 – השופטת (כתארה אז) בן פורת).

מב. בבית משפט זה מעלה המערער אפשרות חלופית נוספת לשטיפת המכונית, מבלי לזנוח את האפשרות שתוארה מעלה. לפי גרסה זו, שטף המערער את המכונית כדי להסתיר את חלקו בפגיעה במנוח באמצעות הג'יפ, שכן לעת זו אינו חולק עוד על כך. ניכר אם כן, כי גרסה זו סותרת לחלוטין את גרסתו הנוספת של המערער עליה עמדנו מעלה, ואילו המערער מעלה את שתיהן יחד. למעשה עסקינן בהעלאת טענות עובדתיות חלופיות, והדעות בבית משפט זה חלוקות לעניין עצם אפשרות העלאתן (ראו את מגוון הדעות בסוגיה בע"פ 6952/07 רפאילוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקאות 21-19 לפסק דינה של השופטת נאור). מכל מקום, ספקנות יאה לכך, דומה, לכל הדעות; אזכיר בהקשר זה את תורת ההשתק השיפוטי במשפט האזרחי (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625).

מג. ואולם, גם אלה המסכימים לעצם העלאת הטענות החלופיות סבורים, והדבר מובן מאליו, כי הטענות צריכות להיתמך בחומר הראיות (עניין רפאילוב, פסקה 21; עניין קצב, פסקה 175). ובענייננו, שעה שטענתו החדשה של המערער נסמכת אך ורק על החלפת גרסתו לעניין הרדיפה אחר הצעירים מראשון לציון והפגיעה במנוח – וגם זו, כאמור מעלה, מוטלת בספק רב – אין בחומר הראיות כדי לתמוך בגרסה זו. אמנם ניתן לטעון, כי המערער היה אנוס על פי דיבוריו שלו מפני העלאת טענה ("אמיתית") זו בבית המשפט המחוזי, שכן לא תאמה את קו הגנתו ("השקרי") דאז, ועל כן רק בשלב הערעור יכול הוא להעלותה. כך ציין לעניין זה השופט, כתארו אז, ברק, ודבריו כחצובים בסלע:

"נאשם המעלה להגנתו גרסת שקר הנדחית על-ידי בית-המשפט, המרשיעו על-פי העובדות שהוכחו, אפילו אלה לא פורטו בכתב האישום, לא ישמע בטענה כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה לומר את האמת. הדיון הפלילי אינו משחק, ועמדות הצדדים אינן עמדות במשחק, אשר ניתן לשנותן ולהזיזן כחיילים על לוח שח. קו ההגנה בו בוחר נאשם הוא ענין רציני, על הסיכויים והסיכונים שבו. משבחר הנאשם בקו הגנה המכחיש לחלוטין כל מעשה קשר, אין הוא יכול לטעון כי נמנעה ממנו הזדמנות סבירה להתגונן" (הדגשות הוספו – א"ר) (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 617-616).

מד. סיכומם של דברים, כמו בעניין החלפת גרסאותיו באשר למעשיו בלילה בו נדקר המנוח למוות, כך גם בנושא דנא העלה המערער מספר גרסאות עובדתיות לאותו אירוע, בציפיה שתיבחר "הטובה מביניהן" כדי לערער את הכרעת הדין, ובידיעה כי הגרסאות הרבות סותרות זו את זו. משבחר המערער לפעול כך, פוגם הדבר באופן מהותי במהימנותו ובאמינות גרסאותיו השונות, מה גם שהגרסה הנוכחית, שבערעור, לא נבחנה בכור ההליך הדיוני. על כן, אין אלא לקבוע, כדרך שעשה בית המשפט המחוזי, כי שטיפת הג'יפ על-ידי המערער היא בגדר התנהגות מפלילה, המעידה על ניסיון "לנקות את עקבותיו" מאירועי אותו לילה, ובכך יש כדי לקרבו לדקירת המנוח. התנהגות זו היא בחינת ראייה נסיבתית המצטרפת לתצרף הראייתי (ע"פ 571/86 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 329, 337; ע"פ 1275/95 נסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 359, 374-373; ע"פ  9439/06 אברהם איפרגן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 16 לפסק דינו של השופט גרוניס). עם זאת נדגיש גם כאן, כי אין בעצם שטיפת הג'יפ, בנוסף לשקריו הרבים של המערער, כדי להביא להרשעתו. ומכאן נפנה לבחינת הראיות הפוזיטיביות – ואלה הן הראיות המרכזיות – הקושרות את המערער לאירועי אותו ערב ולילה, ושבלעדיהן אין.

התשתית העובדתית הפוזיטיבית

מה. כאמור, יריעת המחלוקת הצטמצמה באופן ניכר בשלב הערעור. אין חולק על כך שהמערער וחבריו בילו יחדיו במועדון משכית בהרצליה, ולאחר שקיבלו שיחת טלפון מאמיר או אדם אבוטבול שהסתבכו בקטטה, החליטו לנסוע למועדון בשפיים. כאשר הגיעו למועדון, נפגשו המערער וחבריו עם אמיר ואדם, אשר הצביעו על המעורבים בקטטה מחבורת ראשון לציון. בסמוך לכך, נכנסו המערער ושלושת חבריו לג'יפ השייך לאביו של המערער; אבי נהג והמערער ישב לצידו. הארבעה נסעו בג'יפ, דרך השביל המזרחי וממנו לשביל הדרומי של המועדון, שם רדפו אחר אנשים מחבורת ראשון לציון; בהמשך הנסיעה פגעו הארבעה במנוח שנתלה על חזית הג'יפ.

מו. אם נוסיף לגרסה המועלית בבית משפט זה את הדברים שמסר המערער בבית המשפט המחוזי, הנה עם עצירת הג'יפ ירד ממנו המערער וקילל – אולי נכון יותר לומר, גידף – את הצעירים מחבורת ראשון לציון (בבית המשפט המחוזי טען המערער, כאמור, כי הארבעה נסעו בג'יפ בחיפוש אחר אֶחָיו של המערער, ובשלב מסויים הג'יפ נעצר והמערער יצא, גידף ומייד חזר לג'יפ). בשל גרסתו העדכנית של המערער מתייתר הצורך לשוב ולדון בעדותם של עדים רבים אשר בזמנו טענה ההגנה כי אינם דוברי אמת, ואולם בית המשפט נתן בהם אמון, וביסס על עדותם את ממצאיו בעניין אירוע הדריסה והפגיעה במנוח באמצעות הג'יפ. בהמשך לכך, אינני רואה צורך להידרש לשאלה האם ידע המערער על דקירת אביב טרם הפגיעה במנוח; כפי שטען בא כוח המשיבה, מעצם הודיית המערער בשלב הערעור ברדיפה אחר האנשים מראשון לציון ופגיעה במנוח באמצעות הג'יפ, ניכר כי היה מעוניין לפגוע בהם. ואולם המחלוקת העיקרית נותרה בעינה גם בשלב הערעור, והיא האם היה זה המערער שדקר למוות את המנוח, או שמא מדובר באירוע דקירה נפרד ומאוחר יותר.

הרשעה בפלילים על סמך ראיות נסיבתיות

מז. כאמור, המשיבה אינה חולקת על כך שהרשעת המערער נסבה על ראיות נסיבתיות, במובן זה שאסי לא הבחין בדקירה עצמה ולא בסכין אשר שימשה לדקירה. לכשעצמי אינני משוכנע שעסקינן בהכרעת דין המושתתת על ראיות נסיבתיות בלבד, וזאת נוכח הודעתו של אסי, ממנה עולה לכאורה, כי המערער סיפר לו מיד לאחר מעשה שדקר את המנוח – ראו ע' 241 להכרעת הדין, ת/56 ע' 18 ו-ת/60 ע' 32 – ולכך נשוב בהמשך. עם זאת, זו הדרך בה הלך בית המשפט המחוזי, והצדדים כאמור אינם חולקים על כך, ועל כן אמשיך בניתוח המקרה בהתאם לבחינה הנהוגה בפסיקה להכרעת הדין המושתתת על ראיות נסיבתיות. זו מורכבת משלושה שלבים:

"בשלב ראשון נבחנת כל ראיה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה מימצא עובדתי;

בשלב שני נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה אם היא מערבת לכאורה את הנאשם בביצוע העבירה. הסקת המסקנה המפלילה היא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות, המבוססת על ניסיון החיים ועל השכל הישר (ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל). אין הכרח כי כל ראיה נסיבתית, כשהיא לעצמה, תספיק להרשעת הנאשם. המסקנה המפלילה עשויה להתקבל גם מצירופן של כמה ראיות נסיבתיות אשר כל אחת בנפרד אינה מספקת להפללה, אך משקלן המצטבר מספיק לצורך כך (בג"ץ 2534/97 ח"כ יהב נ' פרקליטת המדינה, בעמ' 15; ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, בעמ' 686-685; ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, בעמ' 570; ראה גם: ע"פ 1688/99 הוכברג נ' מדינת ישראל; ע"פ 1888/02 הנ"ל, בעמ' 227; ע"פ 6351/99 אבו טריף נ' מדינת ישראל; ע"פ 346/02 אגבריה נ' מדינת ישראל,  בעמ' 841-840.

בשלב שלישי מועבר הנטל אל הנאשם לספק הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו. הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתיות, העשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחת ההפללה של הנאשם, די בו כדי לזכותו. בית המשפט מניח זו מול זו את התזה המפלילה של התביעה מול האנטי תזה של ההגנה ובוחן אם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גירסתו והסברו של הנאשם (ע"פ 497/92 נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל … בפיסקה 16)" (הדגשות שלי – א"ר) (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 587 – השופטת פרוקצ'יה).

נחלק את הפרק העובדתי לשניים – ראשית, נבחן את הראיות הרלבנטיות והמסקנה המסתברת מהן. שנית, ככל שתצרף הראיות יורה על העברת הנטל למערער לשם הצגת גרסה חלופית, נבחן את גרסתו זו. לאורך בחינת כל הראיות נעמיד לנגד עינינו את שציינו לפני כן, והוא המשקל שיש ליתן בנסיבות לשקריו של המערער ולגרסאותיו המתחלפות. קודם לכן נבחן באופן ראשוני את גרסת אסי בן דוד במשטרה, בהיותה הראיה המרכזית – בגדרי המחלוקת החדשה – להוכחת אשמתו של המערער.

גרסתו של אסי בן דוד: מהימנות ומשקל

מח. אסי מסר כאמור מספר רב של הודעות במשטרה, וברובן לא ניתן מידע שיש בו לשפוך אור על קורות אותו ערב. ואולם, בחקירותיו מיום 9.11.06, לאחר שהציגו בפניו חוקרי המשטרה, בין היתר, הודעות שמסרו אנשים מחבורת ראשון לציון וכן את הודעתה של ר’, החל אסי לספר משל, שבמרכזו עומדת חברתו "תמי"; והדברים הוקלטו שלא בידיעתו. מספר סממנים במשל הביאו את בית המשפט המחוזי לקבוע כי תמי שבמשל דנא היא לא אחרת מהמערער (כיום, כאמור, אף המערער אינו חולק על כך): כשנשאל האם הפסיק להסתובב עם תמי בעקבות אירועי אותו ערב, השיב: "אף פעם לא הייתי חבר של פרנסואה" (ת/60, ע' 23), מעין "פליטת פה פרוידיאנית", אם נרצה. ועוד, לאחר ששאל אותו החוקר האם כדאי היה לו לשבת במעצר שנה בשביל תמי, ענה אסי: "על משהו שלא עשיתי" (ת/ 52, ע' 5); כאשר תיאר בפניו החוקר עצמון את פרשנותו למשל, לרבות העובדה שתמי היא המערער, אישר אותה אסי בהנהון, ועל כך עמדנו מעלה; בזכרון הדברים שערך החוקר תומר שמש ביום 10.11.06, מיד בתום חקירה נוספת של אסי, צוין, כי לאחר שמסר אסי את גרסתו תיאר כיצד נגולה אבן מליבו, וכי ברצונו ללכת לבקר את קבר המנוח ולקרוא שם פרק תהלים (ת/75).

מט. כן ניכר חששו של אסי ממסירת פרטים לחובת המערער, אשר בא לידי ביטוי בחוסר נכונותו לשתף פעולה עם חוקריו ובשקרים שמסר להם בתחילה, וכן בסירובו התקיף לשתף פעולה בעדותו, אף במחיר של מאסר בשל בזיון בית המשפט; במיוחד, ניכר חששו כאשר התברר לו, כי השיחה בה תיאר את המשל הוקלטה ותשמש לחובת המערער;  אז הצהיר על נכונותו להודות ברצח המנוח כל עוד לא ישמשו דבריו נגד המערער (ת/58, ע' 23). כאמור בניגוד לעמדתו בבית המשפט המחוזי, אף המערער אינו חולק בשלב זה על כך שאסי אכן התכוון אליו כשדיבר על תמי (ע' 54 לעיקרי הטיעון).

נ. בעדותו סירב אסי בתוקף לשתף פעולה עם באי כוח המשיבה מזה, ועם באי כוח הנאשמים מזה, ואף הוטל עליו מאסר בגין בזיון בית המשפט. לאחר נסיונות רבים להביאו לשתף פעולה (שאף כללו את ביטול כתב האישום נגדו על ידי המשיבה), הוחלט להגיש את הודעותיו במשטרה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971. בית המשפט המחוזי קבע, כי בשל החשש הברור שאחז באסי הן בחקירותיו הראשונות במשטרה והן בעדותו בבית המשפט, יש לקבל את הגרסה שמסר בהודעותיו מיום 9.11.06 בהן מסר את המשל, גם אם יש לבחון את דבריו בזהירות בשל הסתירות בינם לבין הודעותיו הקודמות ועדותו בבית המשפט (ע' 158 להכרעת הדין). לטענת בא כוח המערער, אין לקבל גרסה זו שמסר אסי במשטרה, כיון שמסרה אך לאחר שהוצגו לו הודעותיהם של אנשים מחבורת ראשון לציון, וכן ג'אבר ור’. כן נטען, כי החוקרים לחצו עליו למסור גרסה לפיה המערער דקר את המנוח; למשל, בחקירתו מיום 9.11.06, אמר לו החוקר שמש: "אתה לא צריך להזיל דמעה, להתאמץ ולהתפוצץ, על מה שפרנסואה עשה. אבל איך שהוא דקר את הילד?… כולם, אבי, אסי בן דוד, יודעים שהוא הרוצח…" (ת/54, ע' 18-17).

נא. סבורני, כי אין להלום טענות אלה. חוקרי המשטרה הציגו לאסי את ההודעות הנזכרות אך לאחר שסירב לשתף פעולה עמם לאורך חקירות רבות, כאמצעי אחרון – ובכל הכבוד לגיטימי ביותר – להביא אותו למסור מידע; כך גם בנוגע להצגת מסכת האירועים בפניו, כפי שהבינו אותה על סמך הראיות הנוספות שהיו בידיהם. חקירה משטרתית איננה נעשית בתנאי מעבדה, וברור הדבר כי לעתים נדרשות טקטיקות כאלה ואחרות על מנת להביא נחקר לשתף פעולה עם חוקריו (ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 352; ע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 22 לפסק דינו של השופט לוי). מובן שהמטרה אינה מקדשת כל אמצעי, אולם המרחק בין פעולת חקירה אסורה לכזו שעשו החוקרים בענייננו רחוק עד מאוד. העובדה שגרסתו של אסי במשל שונה מזו שסיפר בחקירותיו הקודמות, והעובדה שמעל דוכן העדים סירב לחזור עליה, אין בהן כדי לאיין את מהימנותה. בעניין דומה ציינתי כך:

"העובדה שעדי התביעה מסרו הודעות שחלקן היה שקרי, אין בה כדי להצביע על היעדר אפשרות להרשעה – בתי המשפט לדרגותיהם מתמודדים מדי יום ביומו עם עדויות והודעות שאינן מקשה אחת של אמת, ועליהם לחלץ את אותות האמת מתוך הראיות המוצגות בפניהם. גם כשעסקינן בעדים שאינם מל"ו צדיקים, והעולם העברייני מצמיח לא מעטים כאלה, אין דבר זה יכול לחסום את אכיפת החוק. לא בעולם אידיאלי עסקינן אלא במציאות מורכבת…" (עניין שרון נחום, פסקה ל').

העובדה שאסי נמנע מחזרה על גרסתו במשל מעל דוכן העדים מצביעה על כך שלא היה בכוונתו לפגוע במערער ועל כן אין סיבה לחשוב שמדובר בגרסה שקרית. ויודגש, אסי לא הציג מעל דוכן העדים גרסה חלופית, שאולי היה בה כדי לפגוע במהימנות המשל; הוא שתק – שתיקה שנבעה, ככל הנראה, מפחד, ובגינה היה מוכן כאמור לשבת במאסר, ועל כן אין לראות בשתיקתו מעל דוכן העדים פגיעה במהימנות הגרסה שמסר במשטרה, בה הוצג המשל. בנוסף, בהאזנה לחקירתו של אסי מיום 9.11.06 ניתן לשמוע כיצד נשבר קולו וכיצד פרץ בבכי שעה שתיאר את שקרה; גם בכך יש להעיד על הכנות בה נמסרה גרסה זו. על אלה יש להוסיף את תחושת ההקלה בה חש לאחר שמסר את גרסתו, כפי שדיוח לחוקריו כאמור (ת/60, ע' 41-40).

נב. אין גם לקבל את טענתו של המערער לפיה אין לגרסתו של אסי במשטרה חיזוקים הנדרשים לפי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות לשם הרשעה, שכן עדויותיהם של רבים מחבורת ראשון לציון, עדותו של איציק בנפשיאן, עדותו של ג'אבר ברכאת, שקריו של המערער והתנהגותו המפלילה – יש בהם כדי לחזק את גרסתו של אסי במשטרה; כך כיון שכל אלה מצביעים על מעורבות המערער באירועי אותו ערב, מעורבות שהיתה לחלוטין במחלוקת בין הצדדים בבית המשפט המחוזי. אין בעובדה שהמערער שינה את גרסתו בשלב הערעור כדי להפחית מן החיזוק (ולמעשה סיוע) שבראיות אלה, ואף להיפך – העובדה שהמערער אינו חולק על נכונותן בשלב הערעור, אך תומכת במהימנותן מתחילה.

נג. נוסף על כך, אף אם נתמקד – באופן מלאכותי – במחלוקת שבין הצדדים בשלב הערעור בלבד, אין צורך שהראיה המחזקת תחול דווקא על השאלה השנויה במחלוקת, אלא מטרתה לתמוך באמינותה של הראיה הפוזיטיבית (ע"פ 169/86 חסונה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 466, 471; ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1) 62, 70). נוכח שינוי גרסתו של המערער באופן התואם את גרסותיהם של רבים מחבורת ראשון לציון, לא נראה כי יתכן חולק על אמינותן. מכל הטעמים שהוצגו סבורני, כי צדק בית המשפט המחוזי כשבחר להעדיף את גרסתו זו של אסי הן על פני חקירותיו הראשוניות והן על פני עדותו בבית המשפט.

גרסת אסי בן דוד לדקירה, והחיזוקים לה בחומר הראיות

נד. לעניין מיקומם של המנוח והמערער לאחר עצירת הג'יפ, מסר אסי במשטרה כך (ת/60, ע' 11):

"חוקר: מאיזה דלת תמי נכנסה, מהדלת הימנית, או מהדלת השמאלית של החנות? אסי: מהדלת הימנית… אתה מתכוון לחנות שהיה בה הפסקת חשמל? … לא ראיתי את החולצה, היא באה מהצד. חוקר: מאיזה צד היא באה? אסי: … כל החולצות היקרות היו בצד ימין של החנות… כי החולצה… שהייתה על הסטנד בצד ימין, היא פתאום הופיעה, היא לא… וברגע שהיא הופיעה… הוא ישר, ישר היא… חוקר: ישר תמי נעצרה. אסי: כן".

וכך מסר בהמשך אותה החקירה (ת/60, ע' 48):

"חוקר: ברגע שהיא (תמי) נכנסה מהדלת – היה לה הרבה ללכת?
אסי: היה לה! חוקר: מה, מטר? שניים? חמש, מה? אסי: הלכה, הלכה אל הקולב… החולצה לא הייתה לידה, היא הלכה אל הקולב".

כאמור, כפי שקבע בית המשפט קמא – והמערער אינו מערער על קביעות אלה – הכוונה ב"חולצות" היא לאנשים מחבורת ראשון לציון, ואילו הכוונה ב"חולצה" היא למנוח (ע' 160 להכרעת הדין). כלומר, לפי גרסתו של אסי, לאחר עצירת הג'יפ יצא המערער מדלתו הימנית של הג'יפ והלך אל עבר המנוח, שנמצא במרחק מסוים ממנו. תמיכה לגרסת אסי אפשר למצוא בדבריו של ניסו פטיטו מחבורת ראשון לציון, אשר הלך בדרך העפר הדרומית באותו ערב לפני המנוח, ועמד במרחק 6-5 מטרים מן הג'יפ לאחר שנעצר (הודעתו במשטרה מיום 2.3.05 – ת/81, ע' 1, ש' 21), והיה ביכולתו איפוא לראות את שהתרחש. ניסו מסר, כי כשעמד במקום הבחין באדם היושב לצד הנהג (ואין חולק, כאמור, המערער הוא שישב ליד הנהג בג'יפ) יוצא מהג'יפ ומתקרב לקדמתו (ת/81, ע' 1, ש' 28-25). ניסו אישר מעל דוכן העדים כי מה שאמר במשטרה היה אמת (ע' 1352 ש' 22-15, ע' 1353 ש' 14-1), אף שטען כי בשלב העדות  (כשנתיים וחצי לאחר דקירת המנוח למוות) כבר אינו זוכר מה ראה (ע' 1389, ש' 15-7). בנוסף, כאמור, אף לשיטת המערער הוא יצא מהג'יפ לאחר שהג'יפ נעצר, ועל כן ממכלול הראיות, לרבות גרסתו שלו, המערער היה האחרון אשר נראה בקרבת המנוח.

נה. גם על עצם דקירת המנוח סיפר אסי באמצעות המשל:

"אני לא ידעתי שיש לה (תמי) 700 שקל בכיס… וגם לא ידעתי שהיא שילמה על החולצה, לא ידעתי… כשהיא קנתה את החולצה, לא האמנתי שזאת חולצה ב-700 שקל.. לא האמנתי שזה 700 שקל ולא 200 שקל" (ע' 9-8). 

וכן:

"היא קנתה אותה כל כך מהר שלא… שלא הספקתי לעכל ש… שהיא קנתה חולצה ב-700 שקל, לא הספקתי לעכל אפילו, לא, לא האמנתי… אחרי שהיא באה וראיתי את החולצה, אמרתי בטח היא קנתה חולצה ב-200 לכל היותר…" (ת/60, ע' 30).

לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, השימוש בכסף במשל כוונתו "דקירה"; "700 שקל" משמעו דקירה חמורה והמתה, בעוד ש"200 שקל" משמעו דקירה קלה; המערער אינו משיג על פרשנות זו בשלב הערעור. אין חולק בין הצדדים כי לפי הגרסה שמסר, אסי לא ידע על כך שהמערער יצא מן הרכב עם סכין, לא ראה את הדקירה ונודע לו על משמעותה הקטלנית אך ביום המחרת, ככל הנראה לאחר צפיה במהדורת החדשות.

נו. עם זאת עולה מחומר הראיות, כי אסי הבחין באותו לילה באחד מאנשי חבורת ראשון לציון באזור הג'יפ, גם אם רק מאוחר יותר התברר לו כי מדובר במנוח: "ראיתי את החולצה, אבל לא ראיתי את התג שלה… אני יודע שהיא חולצה" (ת/60, ע' 8-7); "אני רואה את החולצה, אבל לא רואה את תמי קונה" (ת/60, ע' 37). כן עולה, כי אף שאסי לא ידע, לגרסתו, על כך שהמנוח יצא מהג'יפ ובידו סכין ולא ראה את הדקירה בזמן אמת, נודע לו על הדקירה מהמערער עצמו לאחר מכן:

"לא ידעתי שהיה לה כסף בארנק. ויותר מזה, שאני לא ידעתי מה שהיא קנתה עד שהיא לא אמרה לי" (הדגשה שלי – א"ר) (ת/56, ע' 18).

בהמשך, מספר אסי כי נודע לו על עצם הדקירה, להבדיל מהתוצאה לה גרמה, עוד באותו ערב:

"חוקר: וכשאתה ירדת בבית, אתה בידיעה שהחולצה עלתה 20 שקל… אסי: שעלתה 20 שקל, שהיא קנתה חולצה ב-20 שקל ותו לא, לא, ותו לא…" (ת/60, ע' 32).

נז. לאחר ששב המערער לג'יפ, הסתובב הג'יפ ויצא במהירות גבוהה מהזירה. כך העיד המאבטח ג'אבר ברכאת, אשר צפה על האירוע מן המכולה עליה עמד בפינה הדרום מזרחית של המועדון, במרחק של פחות מ-90 מטרים ממקום עצירת הג'יפ (בשחזור (ת/78) שנערך ביום 16.4.06, כשנה וחצי לאחר המקרה, הבהיר ג'אבר כי עמד על קצה המכולה, בסמוך לגדר המזרחית של המועדון; ככל שהג'יפ התקרב ליציאה כך התקרב אל מקום עמידתו של ג'אבר, ובהמשך חלף על פניו):

"אני רואה ג'יפ ארוך בצבע כסוף… שהוא רודף, רודף אחרי הקבוצה הזאתי שרצה. אנשים נזרקים כאילו לכיוון החומה, זזים מהג'יפ. הג'יפ הזה מגיע עד סוף החומה, מסתובב, נעצר לשתי דקות. מסתובב בחזרה על אותו שביל במהירות מופרזת, אני חושב שהוא טס" (ע' 887 לפרוטוקול הדיון).

בשלב זה אין חולק, כאמור, על עצם נסיעת הג'יפ בשביל המזרחי ומשם לדרומי באופן שהביא חלק מהאנשים מחבורת ראשון לציון לזוז לצידי הדרך. אולם, עצם העובדה כי ג’אבר העיד שראה את האירוע המרוחק הזה כאשר עמד מעל המכולה, יש בה לתמוך בכך שהיה באפשרותו להבחין במהירותו של הג'יפ כאשר האחרון התקרב לעברו; יש בה גם כדי לשלול מכל וכל את טענת המערער בבית המשפט המחוזי, לפיה ג'אבר לא היה יכול לראות את האירוע שכן הצמחיה הסתירה הימנו את שהתרחש. ג'אבר העיד גם, כי לא ראה כלי רכב נוסף נכנס או יוצא אל השביל או ממנו (ע' 900 לפרוטוקול). כאן המקום לציין, כי בין שלל העדים שהעידו בפני בית המשפט המחוזי, ג'אבר הוא היחיד שאינו מקורב למי מהצדדים, ולא נטען כי היה לו כל מניע לנסות ולהסתיר פרטים מאירועי הערב. אין גם מקום לסברה, וזו אף לא הועלתה, כי ג'אבר תיאם פרט כלשהו מעדותו עם מי מעדי התביעה. מטעמים אלה סבורני, כי עדותו של ג'אבר מרכזית לעניין הרשעת המערער.

נח. ג'אבר העיד ביום 11.6.07, כי חלפו בין 5 ל-10 דקות בין חזרת הג'יפ במהירות לעבר השביל המזרחי לבין הגעתם של שני נערים לשביל בהליכה, ואילו בין חזרת הג'יפ לשני הנערים חזרה קבוצה נוספת של נערים. יוער, כי תחילה – ע' 898 – דיבר ג'אבר על חמש דקות, וכך גם בע' 901. כשנשאל בחקירה הנגדית על 10 דקות בעקבות הודעתו במשטרה, דיבר (ע' 923) על 7-6 דקות. שוב עלה הנושא (ע' 932 – 939) והסנגוריה עימתה את העד שוב עם הודעתו במשטרה מיום 19.12.04 (נ/5) בה אמר כי חלפה רבע שעה עד שהגיעו הנערים (בהודעתו מיום 16.4.06 אמר, כי חלפו "עשר דקות בערך, אולי כמה דקות יותר" – נ/6, ע' 3, ש' 11-10), ובעוד הוא מדבר בעדותו על חמש דקות מדברת הסנגוריה על כרבע שעה, כך שוב ושוב בע' 935-932, והעד מסביר את ההבדל בשיבת הנערים בשלבים (ע' 934); ולבסוף חוזרת הסנגוריה ל-10 דקות (ע' 934). לא למותר לציין כי בשחזור (ת/78) אמר ג'אבר ששני הנערים חזרו 5 דקות אחרי שקבוצת הנערים חזרה, ואילו לאחר מכן אמר כי חלפו 5 דקות מאז נסע הג'יפ ועד שהגיעו שני הנערים. בשלב כלשהו, אחד מהצעירים ירד על ברכיו ולאחר מכן נשכב, ואילו השני אמר לו "ערן מה קרה לך? קום עכשיו, מה אתה עושה לי?" (ע' 901 לפרוטוקול), ולאחר מכן רץ לכיוון פתח המועדון. בהמשך התברר, כי הבחור השכוב בו הבחין ג'אבר מתיישב ונשכב הוא המנוח. ג’אבר העיד, והדברים ברורים עוד יותר מצפיה בשחזור בו לקח חלק (ת/78), כי הבחין בשני הצעירים חוזרים מכיוון השביל הדרומי לעבר השביל המזרחי, החל מהפינה הדרום מזרחית של המועדון ועד למקום בו התמוטט המנוח. בשחזור ציין גם ג’אבר, כי השניים הלכו בצמוד לגדר ועל כן הצליח לשמוע אותם מדברים (דקה 30-29 לדיסק השחזור); יוער, כי לא ברור מחומר הראיות מי הוא אותו אדם נוסף שהיה עם המנוח וליוה אותו בהליכתו. לבסוף ציין ג’אבר בשחזור, כי היחידים שהגיעו לתוך השביל ובחזרה ממנו היו אלה בחבורה שאחריהם רדף הג'יפ (דקה 32). נחזור לעדותו של ג’אבר בהמשך לשם עימותה עם טענות המערער, הן לעניין מקום דקירת המנוח והן לעניין דוקרים פוטנציאליים אחרים. אומר כאן את אשר על ליבי, כי צר לי שהחקירה לא איתרה את הצעיר שהלך עם המנוח לפי עדות ג'אבר, דבר שהיה עשוי בודאות רבה לשפוך יתר אור על אירועי הערב (אם, למשל, שמע מפי המנוח על זהות דוקרו). מכל מקום לא היה זה ככל הנראה שהראד מורים, כפי שעלה לכאורה מדברי הסניגור בדיון בפנינו (וראו לעניין זה את עדות שהראד, ע' 1280-1279 לפרוטוקול).

נט. עד כאן סקרנו את הראיות שיש בהן כדי לתמוך בהרשעת המערער; כעת נפנה לבחינת חומר הראיות שלטענת המערער תומך בזיכויו המערער מצביע על כך שכתמי הדם בזירת האירוע נמצאו אך במרחק של 9 מטרים ממקום מציאת הגופה, ולכיוון גדר המועדון ולא לכיוון המקום בו נדקר המנוח לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי. לטענת המערער, יש בממצא זה כדי לפגום בטענה שהמנוח נדקר בסמוך למקום עצירת הג'יפ, וכן לתמוך בטענת המערער לפיה המנוח נדקר בסמוך למקום מציאת הגופה על-ידי אדם אחר. לעניין זה  נסמך המערער על עדותו של החוקר ברמי, לפיו מסלול טיפות הדם מהגדר ועד למקום מציאת הגופה מצביע על תנועת המנוח (ע' 2670 לפרוטוקול).

ס. בית המשפט המחוזי קבע, בהתאם לעמדת המשיבה, כי לכך יכולים להיות מספר הסברים חלופיים: ראשית, כיון שהדם נספג בבגדיו של המנוח, וכיון שהוא ניסה לעצור את זליגת הדם (ועל כך מצביעים סימני הדם על ידיו), סביר שהדם החל לטפטף ארצה רק בשלב מאוחר יחסית בהליכת המנוח בשביל המזרחי, משחדל להיספג. שנית, כפי שניתן לראות מן התמונות המתעדות את זירת האירוע (ת/14א), כי המסלול אותו עבר לפי הנטען המנוח היה רטוב ובוצי, ולכן אין זה פלא שלא נמצאו כתמי דם נוספים. שלישית, המשטרה בדקה את כתמי הדם בשביל רק עד פח הצפרדע שהיה מרוחק כמה עשרות מטרים מן המקום בו, לפי קביעת בית המשפט המחוזי, דקר המערער את המנוח (ולא נראה כי היתה סיבה של ממש, באותו זמן, לבחון מעבר לכך – ונזכיר כי האפשרות שהמנוח נדקר 90 מטרים מהמקום בו נמצאה גופתו עלתה רק בשלב מאוחר הרבה יותר), ועל כן יתכן שבחלק בשביל שלא נבדק דווקא היו סימני דימום. כך העיד פרופ' היס:

"זה שלא מצאו (כתמי דם) זה לא אומר שלא היה… תלוי בתנאי הקרקע ובצורת החיפוש, האם הייתה תאורה מתאימה" (ע' 1567 לפרוטוקול).

סא. עוד טוען המערער שתי טענות קרובות במהותן ושובות לב על פניהן: ראשית, כי אדם דוגמת המנוח אשר נדקר בליבו, לא סביר שיצליח לעבור מרחק של 90 מטרים עד שיתמוטט, ובפרט לא לרוץ מרחק זה (כטענת המערער אליה נשוב להלן). שנית נטען, כי אין זה סביר שאדם שנדקר בליבו ישרוד זמן כה ארוך, כגון 10 או 20 דקות. המערער מבסס טענה זו על עדותו של פרופ' היס, אשר העיד כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמנוח נדקר היכן שנמצאה גופתו (ע' 1592 לפרוטוקול), וכי במקרים חריגים בלבד יכול אדם במצבו של המנוח לרוץ 3 דקות (ע' 1553 לפרוטוקול). לפי דבריו של ג'אבר למשל, בהזדמנויות השונות, חלפו בין חמש דקות לרבע שעה, ולפי עדותם של עידן ופרננדס עברו כ-20 דקות משלב הדריסה ועד שהללו מצאו את גופת המנוח; כן לא סביר שאדם שנדקר בליבו לא יזעק לעזרה. עוד טוען המערער, כי בוריס גרף, המאבטח הראשון שהגיע לבדוק את המנוח (בעל הכשרה רפואית), מצא לו דופק, ועל כן האפשרות שהלך 90 מטרים לאחר שנדקר בליבו ועוד המשיך לנשום לאחר שהתמוטט, קלושה ביותר.

סב. המשיבה, מנגד, נסמכת גם היא על עדותו של פרופ' היס, אשר העיד כי אדם במצבו של המנוח מסוגל ללכת ואף לרוץ מרחקים של 150 או 200 מטר (ע' 1553 לפרוטוקול), ועל כן אין זה בלתי סביר שהמנוח עבר מרחק של 90 מטרים. אשר לזמנים טוענת המשיבה, כי ככלל אין טעם לייחס למדידת הזמנים כפי שנמדדה על-ידי עדים שונים חשיבות מכרעת, שכן אין להניח שיש באפשרותו של אדם לחשב זמנים באופן מדוייק, ודאי לא בשעת סערה (לעניין הריצה טוענת המשיבה, ולכך נחזור בהמשך, כי אין לקבל את טענת המערער לפיה הוכח שהמנוח רץ את המרחק האמור). כן טענה המשיבה, כי אמנם פרופ' היס העיד שבמקרים חריגים בלבד יכול אדם שנדקר בליבו לרוץ 3 דקות, אולם אין ללמוד מכך לגבי הזמן אותו יכול להעביר בהליכה, ובהחלט יתכן כי המנוח עבר את המרחק באופן זה.

סג. המערער מצביע על עדותו של אלעד פרננדס, לפיה במהלך ריצתו ממקום עצירת הג'יפ לכיוון הכניסה למועדון עצר לרגע, ואז הבחין במנוח במרחק של 25-10 מטרים מאחוריו כשהוא רץ לעברו ונראה בקו הבריאות (נ/26 ש' 20, נ/27(א) ע' 37). מכאן, לטענת המערער, עולה שהמנוח לא נדקר בסמוך למקום עצירת הג'יפ, וזאת הן בהסתמך על כך שפרננדס לא הבחין שהוא נדקר, והן בהסתמך על כך שפרננדס הבחין בו רץ, ואין זה סביר שאדם שנדקר בליבו יוכל לרוץ, ודאי לא מרחק של 90 מטרים (המרחק, כזכור, בין עצירת הג'יפ למקום בו נמצאה גופת המנוח). לטענת המשיבה אין ללמוד מעדותו של פרננדס דבר, שכן עצירה למשך "חצי שנייה" (כדברי פרננדס, ע' 1255 לפרוטוקול, ש' 19) בעיצומו של לילה מסעיר ולאחר שניסו לדרוס אותו, אינה מספיקה כדי לחוות דעה לעניין מצבו הפיסי של המנוח. לעניין עדותו של עידן, טוען המערער, כאמור, כי עולה ממנה שהמנוח נמלט לכיוון השדות לאחר שהשתחרר מן הג'יפ, ומכאן שעלה בידו לברוח מהמערער, והוא נדקר רק לאחר מכן על-ידי אדם אחר. המשיבה טוענת מנגד, כי דבריו של עידן כלל אינם מצביעים על הימלטות המנוח לעבר השדות.

סד. בנוסף, טוען המערער כי ישנו חלל ראייתי של 20 דקות במהלכו לא נצפה המנוח; זאת, בהסתמך על הזמן שחלף מאז ראו עידן ופרננדס את המנוח לאחרונה ועד שמצאו את גופתו, להערכתם, וכן על דו"ח האיכונים המצביע על כך שבשעה 02:03 יצא המערער משפיים, ורק בשעה 02:23 הוזמן האמבולנס לפנות את המנוח. כיוון שהכרעת הדין מושתתת על ראיות נסיבתיות, לטענת המערער יש בחלל זה כדי ליצור אפשרות סבירה לפיה היה זה אחר שדקר את המנוח למוות.

סה. סבורני לאחר עיון, כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי שאין בממצאים אלה כדי לפגוע בטענת המשיבה לפיה המנוח נדקר בסמוך למקום עצירת הג'יפ. עדותו של ג’אבר עליה עמדנו מעלה היא המרכזית לעניין זה. ג’אבר העיד מפורשות, והדבר כאמור ניכר מאוד בשחזור שערך, כי הבחין במנוח מתקרב מן הפינה הדרום מזרחית של המועדון טרם התמוטט על הקרקע. על כן ברי, כי לא נדקר בסמוך למקום מציאת גופתו, ודי בעדות ג’אבר לקבוע שהמנוח נדקר בשביל הדרומי. אשר לעובדה שמסלול טיפות הדם מתחיל מגדר המועדון, סבורני, נוכח עדותו של ג’אבר, כי אין בכך כדי להעיד שהמנוח נדקר בסמוך לגדר. לא רק שג’אבר הבחין במנוח מתקרב בהליכה החל מהפינה הדרום מזרחית של הגדר, אלא שהמקום ממנו השקיף על המתרחש היה בדיוק מעל גדר המועדון, ועל כן אך סביר להניח שאילו נדקר המנוח שם, ג’אבר היה מבחין בכך; ונזכיר, ג’אבר הצליח להבחין באנשים מחבורת ראשון לציון אשר קפצו לצידי הדרך כאשר התקרב אליהם הג'יפ, ואירוע זה התרחש במרחק של כמה עשרות מטרים ממנו; לכן אין סיבה לחשוב שלא היה מבחין באירוע המתרחש מטרים ספורים ממקום עמידתו.

סו. כך גם לעניין הזמנים – כפי שצוין מעלה, ג’אבר העיד בהזדמנויות השונות שראה את מי שהתברר בהמשך להיות המנוח, בין כ-5 דקות לעשר דקות, ואף, כאמור, רבע שעה – לאחר שהג'יפ יצא במהירות מהשביל. גם אם לא נוכל להתייחס להערכת הזמנים כמדויקת עד תום, סביר להניח כי היא טובה משל אלה שאירועי אותו ערב הותירם נסערים, לאחר שניסה לדרוס אותם ג'יפ, ובהמשך מצאו את חברם שרוע על הקרקע בלא רוח חיים; מה גם שפרט לג’אבר אין עדות נוספת אשר הבחינה הן בג'יפ היוצא משפיים והן במנוח היוצא מהשביל הדרומי, מתמוטט ומת, ועל כן הערכתו לגבי הזמנים היא הרלבנטית ביותר; וגם אם עלתה בשיג ושיח משרעת זמנים מסויימת כמתואר, אין להתעלם מכך שגירסתו בבית המשפט כללה גם הערכה של 5 דקות, וכן 7-6 דקות; המשמעות היא, כי אין לייחס לו דיוק אחד לאחד, אך מכל מקום לוח הזמנים שלו קצר משמעותית משל אנשי חבורת ראשון כמתואר. מכאן, לדעתי, לא עלה בידי המערער להצביע על חלל ראייתי משמעותי אשר יש בו לכרסם בראיות המצביעות על כך, שהיה זה המערער אשר דקר את המנוח.

סז. לעדותו של ג’אבר מצטרפות קביעותיו הנוספות של בית המשפט המחוזי לעניין זה, ולדעתנו אינן מצדיקות את התערבותנו. אשר למסלול טיפות הדם, בגדיו העבים של המנוח בהם נספג הדם, יחד עם העובדה שהאדמה באותו לילה הייתה בוצית, די בהם לשמש סיבה סבירה לכך שלא נמצאו טיפות דם במרחק העולה על תשעה מטרים ממקום מציאת הגופה; אזור הדקירה, כאמור, כלל לא נבדק. אשר לעדותו של פרננדס, לפיה המנוח רץ בעקבותיו ונראה בריא, דומה שאין לייחס לה משקל משמעותי בנסיבות. ראשית, מדובר באדם שניצל זה עתה מנסיון דריסה, ואולי עדיין נס על נפשו, אשר בשעות לילה מאוחרות העיף מבט לאחור, ולא ניתן לייחס משקל רב לטיב הבחנותיו בנסיבות הייחודיות. בנוסף, גם אם נקבל את ההנחה שהמנוח אכן רץ בשלב בו הבחין בו פרננדס, ומדובר כאמור במחצית של שניה, אין זה אומר שהמנוח רץ זמן ממושך קודם לכן, או המשיך בריצה גם לאחר מכן; ונדגיש שוב את עדותו של ג’אבר, לפיה הבחין במנוח כשהוא הולך מהפינה הדרום מזרחית. אשר לעדותו של עידן ניכר, כי כלל לא הבחין במנוח נמלט לעבר השדות, אלא לכל היותר, כטענת המשיבה, "נזרק" לעבר השדות בעודו משתחרר מהג'יפ. עידן העיד מפורשות כך:

"לא ראיתי אותו (המנוח) בורח ל-, ראיתי אותו עושה כמה צעדים ואני כבר ברחתי… לא ראיתי אותו רץ לתוך אמצע השדה, הוא פשוט… זז הצידה… נזרק לכיוון השדה… לא ראיתי אותו בורח, אני לא ראיתי אותו רץ… ראיתי אותו משתחרר וזהו (ע' 1097, 1117-1115 לפרוטוקול הדיון).

נוסף על כך, והדברים עולים במיוחד מצפייה בדיסק השחזור (נ/11), עידן אמנם עמד בסמוך לג'יפ בשעה שזה פגע במנוח אולם לא הבחין במערער יורד מן הג'יפ, עובדה שאין עליה מחלוקת. לכן, לא ניתן לייחס משקל ממשי לגרסת עידן לעניין מיקומו של המנוח ביחס לג'יפ בשלב הרלבנטי, כלומר לאחר שירד ממנו המערער.

סח. אשר לעדותו של בוריס גרף לעניין הדופק, בוריס עצמו העיד כי כשהגיע למנוח "הוא היה כמו מת… היה לו דופק, אבל כמעט לא המשיך לנשום". על כן, אף אם אכן היה המנוח עם דופק כשנמצא, אין בזאת תימוכין מספקים לכך שנדקר בסמוך למקום הדקירה דווקא. לפי עדותו של ג’אבר, מיד לאחר שהתמוטט המנוח הוזעקו למקום כוחות, ולפי עדותו של בוריס הוא היה הראשון להגיע. על כן אין זה מפתיע שכאשר הגיע בוריס מצא את המנוח ולו דופק נמוך, רגע לפני שנפטר. יוער, כי אמנם ציין בוריס בעדותו שעברו 10 דקות מאז מצא את המנוח ועד שנקבע מותו, אולם עיון מדוקדק בעדותו מעלה כי בוריס גילה על מותו של המנוח אך לאחר שהשוטר שהיה בזירה כיסה את פניו, ולא מכך שנשאר לצידו עד שנפסק הדופק (ע' 2969, ש' 6-5). מכאן, שאין כל אינדיקציה לשלב בו פסק הדופק לחלוטין. אשר לעדותו של פרופ' היס, ולא הוצגה חוות דעת נגדית, עולה ממנה כי אדם במצבו של המנוח יכול לעבור מרחק של כ-90 מטרים עד שיתמוטט ואף למעלה מכך. אכן, בתוספת לחוות הדעת הכתובה (ת/97) נאמר, בין השאר, כך:

"1. פצע דקירה קטלני בלב מאפשר הליכה ואפילו ריצה, לעיתים מכוונת ומסודרת, לאורך עשרות מטרים אחרי הדקירה ועד לאיבוד הכרה.

2. פציעה קטלנית בלב, כמו בנדון ובנוסף פצעי דקירה וחתך בגפיים, מאפשרים לקורבן לדבר, גם באופן הגיוני, במשך שניות או עשרות שניות אחרי הדקירה הקטלנית ועד לאיבוד הכרה.

3. פצע דקירה קטלני בלב ובנוסף פצעי חתך ודקירה בגפיים עשויים לא לגרום להתמוטטות מיידית של הקורבן, אלא לאפשר לו ללכת ולדבר במשך שניות ועשרות שניות אחרי פציעה קטלנית ועד לאיבוד הכרה.

4. לא סביר שאחרי דקירה בלב ועד להתמוטטות יעברו דקות ארוכות (כמו עשרות דקות) ונכון יותר שעוברות שניות או עשרות שניות, כפי שתואר לעיל, אם כי איבוד הכרה או התמוטטות יכול להיות גם מיידי" (הדגשה במקור – א"ר).

ואולם, בעדותו דיבר פרופ' היס על 90 מטרים כאפשרות. הדעת נותנת כדברי המערער, כי מצב בו הולך אדם שנדקר בליבו מרחק שכזה אינו בהכרח המצב השכיח במקרים מעין אלה. עם זאת, מכלול הראיות מצביע על כך שאין בעובדה שהדבר אינו שכיח, כדי להצביע שלא כך היה בענייננו, מה גם שהמנוח היה אדם צעיר מאוד ואין כל אינדיקציה כי סבל מבעיות רפואיות, כעולה גם מדו"ח הנתיחה (חוות דעת המומחים הפתולוגיים, ת/95).

סט. לסיכום, אלה הממצאים העומדים לחובת המערער: הודעתו המרכזית של אסי בן דוד, אשר מסר – במשל שנתקבל כמשקף עדות קונקרטית – כי ראה את המערער יוצא מהרכב ומתקרב אל מי שנודע לו בדיעבד כמנוח, וכי המערער עצמו אמר לו שדקר את המנוח עוד באותו ערב; עדותו של ג'אבר ברכאת, אשר העיד כי ראה את מי שהתברר מאוחר יותר כמנוח, הולך מהפינה הדרום מזרחית ועד למקום בו התמוטט ומת, לאחר שיצא מאותו שביל הג'יפ בו נסע המערער; עדותו של ניסו, אשר העיד כי ראה את המערער יוצא מהג'יפ ומתקרב לעבר קדמתו; ואף גרסתו של המערער עצמו, לפיה לאחר שהג'יפ נעצר הוא יצא מן הרכב, ועל כן היה למעשה האחרון להיראות בקרבת המנוח; ולבסוף, שקריו של המערער וגרסתו המפלילה, אשר משמשים ראיות חיזוק  כבדות משקל נגדו.

ע. כאמור מעלה, לא מצאתי כי יש בספקות שהטיל המערער בממצאים העובדתיים, אשר נדחו רובם ככולם גם בבית המשפט קמא, כדי לפגוע בממצאים המשמעותיים הללו, המרכיבים תצרף ראייתי ממנו עולה כי היה זה המערער שדקר לכאורה את המנוח באופן שהביא למותו. על כן, עובר הנטל בשלב זה למערער להציע את גרסתו שלו לאירועי אותו לילה גורלי:

"הסקת מסקנות על יסודה של מערכת ראיות נסיבתיות מושתתת על ההיגיון הבריא, ניסיון החיים והשכל הישר, וכאשר הרכבתן של הראיות הנסיבתיות מובילה ליצירת פאזל שלם, ממנו מצטיירת מסקנה מפלילה, עובר הנטל לכתפי הנאשם, להציע תרחיש חלופי לאותן ראיות ולעורר ספק סביר באשמתו" (ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 23 לפסק דינה של  השופטת פרוקצי'ה).

לכן נפנה כעת לבחינת התרחישים החלופיים אותם העלה בערעור.

עא. ככלל מדגיש המערער, כי זירת האירוע הייתה רווית סכינים. מכאן, וכיוון שעבר זמן ניכר בין רגע הדריסה למועד מציאת הגופה במרחק רב משם, ייתכן כי הימנו נדקר על-ידי חבריו של המערער או אנשים אחרים, אשר גם להם היה אותו מניע שהיה למערער – נוכח השתייכות המנוח לחבורת ראשון לציון. קונקרטית, מצביע המערער על מספר חשודים:

(1) אביב, אמיר או אדם אחר: לטענת המערער, יתכן שהיה זה מי מאֶחָיו או אדם אחר שנצפה יחד עימם שדקר את המנוח למוות. טענה זו של המערער נסמכת על עדותו של אלי חזון מחבורת ראשון לציון אשר העיד, כי אמיר, אביב ואדם אחר רדפו אחריו בשביל המזרחי כשבידיהם סכינים או דוקרנים (ע' 3225 לפרוטוקול); ונזכיר, כי על פי כתב האישום, אביב פונה לבית החולים "לניאדו" טרם החלו הארבעה בנסיעתם בשביל העפר. אשר לאפשרות הספציפית כי היה זה אביב שדקר את המנוח, מפנה המערער לעדותו של  בוריס, אשר מסר בהודעתו במשטרה מיום 18.12.04, כי הבחין באדם עם מעיל צהוב (ואין חולק כי זה היה לבושו של אביב באותו הלילה) עומד מעל המנוח (נ/16, ע' 1, ש' 21-18). ואולם, עיון בהודעת בוריס מעלה, כי לא נראה היה שמדובר במי שבורח מהמקום, כפי שהיה מצופה מאדם שזה עתה דקר אחר למוות. בנוסף, בוריס לא חזר על גרסתו זו בבית המשפט. כמו כן, איכון הג'יפ בו נסע המערער מצביע, על פי פסק הדין קמא (ע' 175), על כך שבשעה 02:03 לפנות בוקר עדיין היה המערער באזור שפיים; לא יתכן חולק, כי אם המנוח אכן נדקר על-ידי אדם אחר לרבות אביב, היה זה לאחר שהג'יפ עזב את הזירה. ואולם, הדו"ח מבית החולים "לניאדו" בנתניה מעלה, כי אביב התאשפז כבר בשעה 02:11.

כלומר, אביב, שנדקר כזכור על-ידי אדם אחר טרם כניסת המערער וחבריו בג'יפ לשביל הדרומי, הספיק לפי הנטען לדקור את המערער למוות מתחת לגדר המועדון, לחזור לפתח המועדון שם חנו המכוניות, ולהגיע מהמועדון בשפיים לחדר המיון של בית החולים לניאדו בנתניה, מרחק של כ-20 ק"מ, כשהוא דקור באופן המצריך טיפול רפואי – כל זה בזמן שיא של 8 דקות לכל היותר. מיותר לציין, כי סבירותה של אפשרות זו קלושה.

אשר לאפשרות כי היו אלה אמיר ואדם נוסף, לכך אין תמיכה בחומר הראיות, ונזכיר שוב כי ג’אבר צפה על כל ההתרחשות מלמעלה, ואם לפי טענת המערער דקר מי מהללו את המערער למוות בסמוך לגדר המועדון, אך סביר כי ג’אבר היה מבחין בכך; ואם לא ג’אבר, סביר כי מי מהשלושה שעברו בשביל רגע קודם – פרננדס, עטיה, ושהראד מורים – היו מבחינים במי מחבורת נתניה או בכל אדם אחר מסתתרים, כטענת המערער, לצד הגדר. על אלה יש להוסיף, כי המערער נמנע מהעדת אביב או אמיר, וכבר עמדנו מעלה על כך שאי-העדתו של עד שיש בו כדי לתרום לגרסת המערער – ולא יתכן חולק על כך, שאיתור אדם אחר אשר דקר את המנוח למוות חלף המערער היה תורם לגרסתו – יוצרת הנחה שיש בעדותו כדי לתמוך בראיות התביעה.

(2) איציק בנפשיאן: לטענת המערער, עולה מעדותו של שהראד מורים כי כשחזר שהראד מן השביל הדרומי לכיוון הסלקציה, נעצו בו מבטים מאיימים 7-5 אנשים, לרבות איציק בנפשיאן. כיון שאיציק היה חברו הטוב של חן מסיקה שנדקר קודם לכן על-ידי מי מחבורת ראשון לציון, לטענת המערער די בכך כדי להעלות סברה לפיה היה זה איציק שדקר את המנוח למוות. אין בידי להלום סברה זו. אכן, דקירת המנוח נתבצעה על רקע קטטה שאירעה באותו לילה, ואשר הותירה את חברי חבורת נתניה עם מניע כלשהו לדקור את המנוח בהיותו חלק מחבורת ראשון לציון; את המבטים המאיימים אותם שלח איציק בשהראד יש לראות על אותו רקע. אין בצירופם של השנים כדי לבסס את הטענה כי איציק הוא שדקר את המנוח; ונזכיר גם כאן כי לא ג’אבר ולא מי מהאחרים שהיו בזירת האירוע, הבחינו באיציק או בכל אדם אחר בסמוך לגדר המועדון.

עב. לסיכום, התזה החלופית אותה הציג המערער אינה משכנעת ואינה נתמכת בחומר הראיות. ונזכיר, תזה חלופית צריכה להיות מבוססת, ואין די בהפרחת השערות בעלמא כדי לכרסם בראיות המפלילות את המערער בביצוע העבירה (ע"פ 10852/04 ניג'ם נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 26 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; ע"פ 10635/08 נעים נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקאות 16-15 לפסק דינו של השופט לוי; ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (לא פורסם) – פסקה 2 לפסק דינו של השופט גרוניס). המערער הוא שהיה בזירת האירוע באותו ערב, ומשפרסה המשיבה בפני בית המשפט תיזה משכנעת להרשעתו, ואילו הוא נמנע מהצגת תזה חלופית שיהיה בה כדי להעלות ספק סביר בגרסת המשיבה, הוכחה אשמתו מעל כל ספק סביר. ודוק, הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות (וכאמור, אין לומר שזה בלבד טיבה של הכרעת הדין בענייננו), טבעה שתעלה לבטים בליבו של השופט המבקש להכריע או בליבו של המתבונן מן הצד; בהיעדר עדות ישירה המצביעה על הדקירה שהביאה לרצח, לנצח תוכל לעלות השערה לפיה היה זה פלוני או אלמוני שביצע את הרצח. אין בספקות אלה כדי לעמוד ברף הנדרש של הספק הסביר:

"מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי אינה, כידוע, ודאות מוחלטת, אלא שכנוע מעל לספק סביר. ספק סביר מתקיים, כאשר ניתן להסיק מחומר הראיות מסקנה המתיישבת עם חפות הנאשם, שהסתברותה 'אינה אפסית אלא סובסטאנטיבית' (השופט בייסקי בע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי, בעמ' 471)" (ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 569 – השופטת דורנר).

יסודות עבירת הרצח

עג. המערער מעלה, לראשונה בדיון בערעור, טענות נגד התגבשות יסודותיה של עבירת הרצח; כלומר, גם אם כלל הראיות מצביעות על כך שדקר את המנוח למוות, אין ללמוד מכך על ההחלטה להמיתו הנדרשת לביסוס העבירה. טענות אלה אינן עולות בקנה אחד לא עם גרסתו בפני בית המשפט המחוזי ולא עם גרסתו בשלב הערעור, שכן טענתו העיקרית של המערער הייתה ועודנה כי לא דקר כלל את המנוח. נטען, כי אין ללמוד על ההחלטה להמית מעצם דקירת המנוח בחזה, וכי לא הוצגו ראיות נוספות המלמדות על כך. בנוסף נטען, כי התרחיש שקבע בית המשפט קמא, ובו המערער כופר, אינו מעיד על כוונה להמית, שכן המערער איפשר למנוח להימלט ולא וידא את מותו.

עד. אף שהמערער נמנע מלטעון בסוגיה, בחן בית המשפט המחוזי את חומר הראיות והגיע לכלל מסקנה כי נתגבשו יסודותיה של עבירת הרצח. אשר להחלטה להמית נקבע, כי במקרים בהם דוקר נאשם באיבריו החיוניים של אדם, קמה ככלל "חזקת כוונה"; כלומר, חזקה על הנאשם או המערער שהתכוון לתוצאותיו הטבעיות של המעשה אותו ביצע. עם זאת, נתן בית המשפט דעתו לכך שהשאלה היא האם התכוון המערער בנסיבות להמית את המנוח, ולא "האדם הסביר" – במרכאות כפולות ומכופלות – בנעליו: "מה שטעון הוכחה הוא מצבו הנפשי הסובייקטיבי של הנאשם, ולא מסקנה אובייקטיבית בדבר סבירות המסקנה העולה מהמעשה" (ע' 252 להכרעת הדין).

בית המשפט קמא אף הטעים, כי קיימים מקרים בהם חזקת הכוונה תיסתר, וזאת כאשר מובאות ראיות פוזיטיביות המעלות ספק סביר בכוונה הנאשם להמית. ובענייננו נקבע, כי ריבוי דקירות המנוח, לרבות דקירה קטלנית בליבו, די בו כדי לבסס את חזקת הכוונה. המערער לא הציג ראשית ראיה שיש בה כדי לסתור את החזקה, ועל כן הגיע בית המשפט למסקנה לפיה דקירת המנוח לוותה בהחלטה להמית. מסיבה זו הרשיע בית המשפט את המערער ברצח המנוח. כפי שניתן להיווכח, המערער אינו מעלה בפנינו כל טענה שלא נדונה ונדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, וזאת אף מבלי שהמערער העלה אותן אז, ומבלי שהועלתה טענה מסוג של המתה שאינה רצח, כגון הריגה, כמקובל לעתים קרובות בתיקי רצח.

עה. לא מצאתי כל טעם להתערב בקביעותיו המפורטות של בית המשפט המחוזי בעניין כוונת המערער להביא למותו של המנוח, ויפים לענייננו הדברים הבאים:

"כיוון שנעדרים אנו כלים לבחון את צפונות לבו של הנאשם, בכל הנוגע לכוונתו, נדרש בית המשפט לנסיבות האובייקטיביות העשויות ללמד על הלוך נפשו, ככלי ראייתי. כך נולדה 'הנחת הכוונה' שהיא חזקה שבעובדה, ולפיה ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. יסודה במערכת העובדות הנסיבתיות האופפות את האירוע, שיש בהן להקים חזקה בדבר רצונו (וצפייתו) של הנאשם להשיג את התוצאה הנובעת באופן טבעי ובהסתברות גבוהה מהתנהגותו. אין ב'הנחת הכוונה' משום ויתור על רכיב מרכיביה של ההחלטה להמית. אין זו אלא הנחה עובדתית-ראייתית, הנלמדת מניסיון החיים ומהשכל הישר, ואשר מטרתה להוכיח קיומה של החלטה (סובייקטיבית) להמית. הנחה זו בדבר כוונת הנאשם ניתנת לסתירה. היא אף אינה מעבירה אל כתפיו את נטל השכנוע, אלא אך את נטל הבאת הראיה. משמע: משקמה החזקה, די לנאשם שיעורר ספק סביר, באמצעות הסבר מתקבל על הדעת או ראיות נוגדות, על-מנת ליטול ממנה את כוחה. אולם, 'אם אין הנאשם מיישב את מעשיו הבוטים, ואינו סותר את חזקת כוונת הקטילה המסתברת מהם, לפחות במידה שיש בה כדי לעורר ספק, הופכת חזקת הכוונה לראיה ממשית וחלוטה בדבר כוונתו הקטלנית' (ע"פ 229/89)" (ע"פ 3126/96 עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 638, 649 – השופט א' גולדברג).

עו. ובענייננו, המנוח נמצא כשדקירה קטלנית בבית חזהו בנוסף לשתי דקירות בירך השמאלית, וכן חתך באמה השמאלית המצביע, לפי חוות דעתו של פרופ' היס, על ניסיונו האפשרי להתגונן מהדקירה (ע' 8-7 לחוות דעתו של פרופ' היס – ת/95). די בכך בנסיבות כדי להעביר את נטל הבאת הראיות – ויודגש, עסקינן בנטל הבאת הראיות בלבד ולא בנטל ההוכחה – אל המערער לסתירת חזקת הכוונה, אך ראיות מטעמו – אַיִן.  כמו כן, כיון שהמערער אינו חולק בשלב זה על כך שנסע בג'יפ על מנת לרדוף אחר חבורת ראשון לציון, ואף על כך שפגע במנוח ברכבו, ניכר שאין מדובר בכוונה שהתגבשה בהרף עין – אשר גם בה די, בנסיבות מסוימות, כדי לבסס את עבירת הרצח  – אלא בכוונה תחילה ממשית, אשר תחילתה בהחלטה של זעם להלך אימים על החבורה, וסופה בדקירת המנוח. אין להלום את טענת המערער, לפיה יש ללמוד שלא התכוון לדקור את המנוח למוות מכך שנמלט מזירת האירוע בטרם וידא את מותו. אין לראות בהימלטותו של המערער מהזירה אלא חלק מנסיונותיו הנמרצים להרחיק עצמו מן האירועים, לרבות הכחשתו הגורפת את עצם הימצאותו במועדון באותו ערב (ואף בכלל), אמירת אי אמת חוזרת ונשנית לאורך ההליכים לעניין זה וכן שטיפת הג'יפ בניסיון לטשטש כל זכר לאירועים הקשים. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר:

"אינני רואה גם להסיק מסקנה בעניין ההחלטה להרוג מכך שהמערערים לא רדפו אחרי המנוח כאשר החל לרוץ מן המקום. שניהם ידעו כי דקרוהו, ומה גם שהמנוח צעק כי יורד לו דם. עניינה אותם אותה שעה האפשרות לברוח, ולא המרדף הנוסף, שהיה בו כדי לסכנם… הנכונות להשתמש בסכין אינה נטולת הבנה של הסיכונים המתלווים לכך, אלא היפוכו של דבר, מתלווה לה הידיעה, עד כמה הדבר מסוכן ואף יעיל בהתמודדות העכורה של שולפי הסכינים" (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, מה(3) 705, 713-712; ראו גם ע"פ 8564/07 גונצ'ר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 25 לפסק דינו של השופט ג'ובראן).

סיכומם של דברים, המערער דקר את המנוח שלוש פעמים, לרבות דקירה קטלנית סמוך ללבו, וחזקה עליו, בהיעדר דברים לסתור, כי התכוון לתוצאה הטבעית של מעשיו – מות המנוח; תמיכה לכך נמצאת בעצם החלטתו לרדוף אחר החבורה בעודו רכוב בג'יפ ולדרוס את המנוח. מכאן נלמדת ההחלטה להמית. לא יתכן חולק על קיומם של יתר רכיבי עבירת הרצח – היעדר קנטור והכנה – ועל כן הוכח כדבעי כי המערער רצח את המנוח בכוונה תחילה.

עז. יצוין, בגדרי המשפט העברי, כי ההלכה מבחינה בין חבלות המתה מסוגים שונים. ככלל (ראו רמב"ם רוצח ושמירת נפש ג', א'): "המכה את חברו בזדון באבן או בעץ והמיתו – אומדין דבר שהכהו בו (כלי ההכאה – א"ר) ומקום (בגוף – א"ר) שהכה עליו: אם ראוי אותו חפץ להמית באבר זה או אינו ראוי, שנאמר (במדבר ל"ה, י"ז-י"ח) 'באבן יד אשר ימות בה הכהו… או בכלי עץ-יד אשר ימות בו הכהו', עד שיהיה בו כדי להמית. ואינו דומה מכהו על לבו למכהו על ירכו".

הנה, כבענייננו, יש שוני בין פגיעה בלב ופגיעה בירך, "שאותה אבן שיש בה כדי להמית על לבו, אין בה כדי להמית על ירכו" (ראו פירוש ד"ר אברהם ארזי, רמב"ם לעם). ואולם, כלי ברזל – ובענייננו סכין – "לא נתנה בה תורה שיעור, שנאמר 'ואם בכלי ברזל הכהו וימֹת רוצח הוא' (שם, ט"ז), ואפילו במחט, והוא שיהיה לו חוד כמו מחט או שפוד או סכין וכיוצא בהם; אבל אם הכהו בעשת (מטיל – א"ר) של ברזל וכיוצא בה – אומדין אותה כדרך שאומדין העץ או האבן". רבי יהודה הנשיא והאמורא שמואל קובעים, כי "הברזל" – כשהוא משמש לדקירה "ממית בכל שהוא" (סנהדרין עו ע"ב); נעיצת סכין או כלי חד במקום מסוכן אין בה שיעור (אומדן), אך אם המדובר בהכאה ולא בדקירה טעונה היא שיעור (ובהיקש לענייננו, הנה חומרת השימוש בסכין).

עדותה של ר’ – האם השפיעה באופן בלתי תקין על הרשעת המערער

עח. בהחלטתו מיום 14.2.07 דחה בית המשפט את בקשתו של המערער להפריד את משפטו מזה של נאשמים 2 ו-3; הבקשה הוגשה בעיקר נוכח כוונת המשיבה להעיד את ר’ במשפט, כאשר עדותה – המפלילה את המערער ברצח המנוח – אמנם קבילה כלפי אבי, אולם אינה קבילה ברובה כלפי המערער, בהיותה עדות שמיעה המבוססת על דברים שאמר אבי. בית המשפט הזכיר, כי שופט מקצועי יכול להפריד בין ראיה קבילה לכזו שאינה, ולהימנע משימוש בחלקי עדות הקבילים נגד נאשם אחד בלבד כדי להכריע את דינו של האחר; וכי היחשפות שופט לראיה שאינה קבילה, אין בה כדי לפסול את השופט מלהמשיך לדון בתיק, אלא אם היקפן ואיכותן של הראיות הבלתי קבילות הוא כזה המעלה חשש ליכולתו להפרידן מאלה הקבילות (ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 329, 335). בית המשפט הוסיף, כי בענייננו לא עלה חשש ממשי שייגרם למערער עיוות דין אם ישמע בית המשפט את עדותה של ר’ (ואשר בחלקה רלבנטית וקבילה גם לגבי המערער), וכי התועלת שבניהול משפט אחד חלף שני משפטים מקבילים גבוהה, במיוחד כיון שכך תימנע העדה כפולה של ר’.

עט. בהמשך, עם תחילת עדותה של ר’, ביקש המערער (ביום 15.3.07) מן ההרכב לפסול עצמו מהמשך הדיון בעניינו של המערער. באותו יום דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה בציינו, כי אין בעצם היחשפו לחלקי העדות שאינם קבילים כלפי המערער, כדי לפסלו; בקשה שניה לפסילת ההרכב נדחתה גם היא (ביום 6.1.08) מטעמים דומים. ערעור על החלטת הפסלות (ע"פ 2473/07) נדחה ביום 10.4.07 על-ידי הנשיאה ביניש, וכך נקבע:

"בענייננו שוכנעתי כי בהחלטות בית המשפט קמא שלא לפצל את הדיון ולאפשר לר’ למסור עדות, גם על חלקיה הלא קבילים כלפי המערער, אין בהן די כדי לחשוף את השופטים בפני אותה 'מסה קריטית' שבכוחה לפסול אותם מלשבת בדין" (ע"פ 2473/07 אבוטבול נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 6).

פ. לטענת המערער בפנינו שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את הבקשה להפריד את המשפטים, וכי אף שהזהיר עצמו (ע' 3 להכרעת הדין), ואף שהפריד את הדיון בעניינו של אבי מהדיון בעניינו של המערער, שלובות בהכרעת הדין בעניין המערער קביעות הנסמכות על חלקים בעדותה של ר’ שאינם קבילים כלפיו; אלה מצביעות, לפי הנטען, על השפעה רחבה יותר שהיתה לעדותה של ר’ על בית המשפט בהערכתו לגבי מהימנותם של עדים נוספים. למשל, כך נטען, מצא בית המשפט חיזוק לעדותו של משה נחייסי (אשר לא נזקקנו אליה לשם ערעור זה) בעדותה של ר’ (ע' 110 להכרעת הדין); כך גם בעניינו של איציק (אשר גם לעדותו לא נזקקנו; ע' 88 להכרעת הדין). בנוסף, בקבעו כי העובדה שלא נשמעו זעקות מפי המנוח, אין בה כדי ללמד שלא נדקר, נסמך בית המשפט, בין היתר, על גרסתה של ר’ (ע' 20 להכרעת הדין). מכך מסיק המערער, כי מסקנתו של בית המשפט לפיה נדקר המנוח בסמוך לג'יפ נסמכה אך ורק של עדותה הבלתי קבילה של ר’.

פא. מבחינה נורמטיבית, טוען המערער כי על פי סעיף 56 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971, קיימות שתי סיבות מרכזיות לזיכוי המערער, ולחלופין לביטול הרשעתו והחזרת התיק לשמיעה בפני מותב חדש בבית המשפט המחוזי: ראשית, בית המשפט איזכר את עדותה של ר’ במספר נקודות במהלך הכרעת הדין, והדבר מעלה לפחות ספק סביר שמא השתית את הכרעת דינו של המערער על עדותה; לפי הפרשנות שניתנה לסעיף בדנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד נא(2) 1 (להלן דנ"פ אבוטבול) – די בכך לשם זיכוי או ביטול ההרשעה. שנית, אין די בחומר הראיות הכשר כדי לבסס את הרשעת המערער.

הפרדת המשפטים – דיון

פב. ראשית אציין, כי לאחר שנסתיימה שמיעת הראיות וניתנה הכרעת הדין, ספק רב אם יש טעם לדון בשאלה – גם אם היתה שנויה בשעתו במחלוקת וגם אם זכאי המערער להחזיק בדעתו – האם שגה בית המשפט קמא כאשר מתחילה לא הפריד את המשפטים. זאת במובחן מן השאלה האם כתוצאה מאי-הפרדתם של המשפטים, נגרם למערער עוול המצדיק את זיכויו או את ביטול ההרשעה (ראו ע"פ 102/78 חלפאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 128, 130-129; ח' זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד (תשס"א) 73 (להלן זנדברג)). שאלת אי ההפרדה הוכרעה בשעתה בהחלטות מפורטות של בית המשפט המחוזי ושל הנשיאה ביניש, שהוזכרו מעלה. עם זאת, לשם שלמות התמונה, אדרש לטענה זו בקצרה, בעיקר בהיבט ההפרדה מן הפן של עדות ר'. זאת, מעבר להכרעת הנשיאה שדנה בעיקר ביכולתם של שופטים מקצועיים לדון באשר לפניהם באופן מקצועי, תוך הפרדת הקביל משאינו קביל.

פג. אשר לסוגיה הכללית של הפרדת משפטי נאשמים:

"במרבית שיטות המשפט השימוש בסמכות לצוות על הפרדת משפטים הוא מועט וזהיר, וככלל נאשמים שהואשמו כדין בכתב אישום אחד, משפטם מתנהל כמשפט מאוחד" (זנדברג, 93).

זוהי כאמור ברירת המחדל, והטעמים לכך רבים (זנדברג, 103-95). בין היתר, ניהול כפל משפטים משמעו העדה כפולה של העדים, אשר לחלקם יהיה הדבר בגדר מטרד בלבד ולאחרים, בשל הנסיבות המיוחדות, טראומה ממשית ואף חשש לחייהם. בענייננו, הבאתה של ר’ לעדות התלוותה גם כך בתחושות קשות, והליווי המשטרתי אף העיד על המסוכנות שנשקפה לה:

"בחרדה ניכרת לעין, וכשהיא רועדת בכל גופה, הגיעה ר’ להעיד בליווי משטרתי, כשהיא מחופשת, וניכר היה עליה, שהיא מאוד מפוחדת ונרגשת" (ע' 261 להכרעת הדין).

חששה הברור של ר’ מעדות וכן המסוכנות הנשקפת לה, היו אך גדלים אילו כפה עליה בית המשפט להעיד הן במשפטו של אבי והן במשפטו של המערער (ואין חולק כי חלקים מעדותה של ר’ קבילים גם כלפי המערער, לרבות עדותה על שטיפת הג'יפ בליל המוות). כפל משפטים משמעו גם כפל זמן שיפוטי וכפל זמן תביעתי, וגם בכך יש להתחשב. באמרי זאת איני מקל ראש בתחושתו של המערער ובחששותיו מפעפוע של חומר לא קביל לקביל, וכמובן בעולם אידיאלי לא היה פסול בהפרדה, אך מקצועיות השופטים ואזהרת עצמם מאותו פעפוע הכריעו את הכף אל נכון. וכבר נאמר לעניין זה, "A defendant is entitled to a fair trial but not a perfect one" (Lutwak v. United States, 344 U.S. 604, 619 (1953)).

פד. ועוד, הלכה ותיקה היא, כי קיומה של ראיה קבילה רק ביחס לחלק מהנאשמים אינו עילה קטגורית להפרדת משפטים (ע"פ 56/51 מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד(ה) 1504, 1510). במקרים חריגים בלבד ישמשו ראיות שאינן קבילות לגבי חלק מהנאשמים עילה להפרדת המשפטים, וזאת כאשר מדובר במשפטים מורכבים במיוחד, אשר מספר הנאשמים בהם רב וחומר הראיות בהם מורכב, עד שעולה חשש ממשי שאף שופט מיומן יתקשה להפריד בין הקביל לשאינו כזה; כך בעיקר כאשר כתב האישום המשותף מורכב הן מנאשמים הנמצאים בלב האישום והן מנאשמים המרוחקים מליבתו (Robert O. Dawson, Joint Trials of Defendants in Criminal Cases: An Analysis of Efficiencies and Prejudices, 77 Mich. L. Rev. 1379, 1398-1401 (1978-1979); Robert R Calo Joint Trials, Spillover Prejudice, and the Ineffectiveness of a Bare Limiting Instruction, 9 Am. J. Trial Advoc. 21, 28-30 (1985-1986); זנדברג, ע' 116-115, והדוגמה המובאת שם – ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 265). אין זה המצב בענייננו, הן מבחינת האפשרות הסבירה להפריד את עדותה של ר’ מעניינו של המערער, והן מהבחינה שהמערער ואבי הואשמו בעבירות זהות, גם אם החלק שיוחס להם בביצוע העבירה שונה.

פה. שיקול משמעותי נוסף אשר היה יכול לתמוך בדחיית הבקשה בתיק זה קשור למועד העלאתה: בשלב בו הועלתה בקשת ההפרדה המערער טרם השיב לכתב האישום. על כן, בנסיבות, לא יכול היה בית המשפט המחוזי לדעת מהי בדיוק יריעת המחלוקת, ועד כמה יהיו חלקיה הקבילים בעדותה של ר’ רלבנטיים לבירורה. העובדה שחלקים מעדותה אינם קבילים נגד המערער, אין פירושה שחלקים אחרים וקבילים לא ישמשו נגדו. יתר על כן, גם חלקים המהוים עדות שמועה לגבי המערער עשויים היו להיות רלבנטיים להפרכת הגרסה שמסרו עדים פוטנציאליים מטעמו. למשל, הן המערער והן אבי מסרו במשטרה, כי לא היו במועדון בשפיים באותו ערב, ואבי מסר כי שניהם בילו באותו ערב במועדון משכית בהרצליה, ומשם נסעו ישירות לנתניה (ת/143, ע' 22-17). אילו ביקש המערער, כטענת הגנה, לתמוך גרסתו לפיה לא היה במועדון באותו ערב, בגרסתו של אבי (מה שבדיעבד לא נעשה, שכן חזר בו המערער, כזכור, מן הגרסה שמסר במשטרה), לא יתכן חולק כי עדותה של ר’ הייתה קבילה ואף קריטית כדי לעמתה עם גרסתו של אבי. אם כן, כל הטעמים הנזכרים תומכים בדחיית הבקשה להפרדת המשפטים, בנוסף לאשר הוכרע בהחלטות בית המשפט המחוזי והנשיאה.

ראיה שנתקבלה ללא כדין – דיון

פו. כאמור, העובדה שלא נפל פגם בדחיית הבקשה להפרדת המשפטים, אין בה כדי לייתר את הדיון בטענה המושמעת לאחר המשפט, לפיה בפועל אכן הושפעו השופטים מן הראיות הפסולות שנשמעו בפניהם, וכי הכרעת הדין הושתתה למעשה על  עדותה הבלתי קבילה של ר’, ולמצער הושפעה הימנה. כך ציין השופט זמיר לעניין זה:

"החזקה שבית המשפט ידע להתעלם מן הראיה הפסולה מגינה על פסק הדין. דרושות נסיבות מיוחדות כדי לסתור חזקה זאת ולאפשר לפגם להבקיע את פסק הדין. הנסיון מלמד כי נסיבות כאלה אינן דבר שבשגרה" (דנ"פ אבוטבול, ע' 15).

פז. המסגרת הנורמטיבית הראשונית לענייננו היא סעיף 56 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971, המורה כך:

"ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה."

על כן, יש מקום לבחון האם הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מבוססת בשגגה על חלקים בלתי קבילים בעדותה של ר’, או הושפעה ממנה – "באופן בלתי נשלט", כלשונו של השופט בך בדעת המיעוט בדנ"פ אבוטבול (ע' 40) – בצורה המצדיקה או אף מחייבת את ביטולה. טרם אדון בסעיף לגופו אעיר, כי נראה שהמקרה לפנינו אינו מהמקרים ה"קלסיים" הבאים בגדרי הסעיף, שכן לא ניתן לומר כי עדותה של ר’ נשמעה "בטעות או בהיסח הדעת" – העדות נשמעה כדין, הן לעניינו של אבי והן לעניינו של המערער (ועל כך עמדנו מעלה לעניין דחיית הבקשה להפרדת המשפטים). בכך שונה הדבר ממקרים אחרים שם נדון הסעיף, בהם דובר בראיות לא קבילות אשר התקבלו בשגגה, לרבות בדיקת פוליגרף (דנ"פ אבוטבול, ע' 7), הודאות משטרתיות שהתקבלו לכאורה לא כדין (ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667, 681 (להלן עניין פקוביץ), תמלילי האזנות סתר שחסו תחת תעודת חיסיון (ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 14 לפסק דינו של השופט ג'ובראן) או גיליון הרשעות שהתקבל טרם הכרעת הדין (ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר (לא פורסם), פסקה 58 לפסק דינו של השופט עמית). רכיב ה"טעות" או "היסח הדעת", אם כן, מתמלא בענייננו בכך שלטענת המערער בית המשפט איזכר חלקים בלתי קבילים בעדותה של ר’ בהכריעו את דינו של המערער, או בכך שהושפע ממנה באופן אחר בהערכתו למהימנות העדים השונים.

פח. וכעת לבחינת תנאיו של סעיף 56, כעולה מן הסעיף עצמו וכפי שאלה פורשו על-ידי דעת הרוב בדנ"פ אבוטבול. תנאי הסף לשימוש בסעיף הוא קבלת ראיה לא קבילה ושימוש בה על-ידי הערכאה הדיונית כדי להוכיח את אשמתו של המערער. אם צלחנו את תנאי הסף, עומדים בפנינו שני מבחנים להשפעה שתהא לקבלת הראיה הפסולה על הכרעת הדין. המבחן הסובייקטיבי – יש לבחון האם ישנו ספק סביר שמא המערער לא היה מורשע אלמלא נחשף בית המשפט לראיה הפסולה. המבחן האובייקטיבי – האם די בחומר הראיות שעומד לפני ערכאת הערעור כדי להרשיע את המערער במיוחס לו. בדנ"פ אבוטבול נקבע כי המבחנים חלופיים, כלומר די בתשובה חיובית למבחן הראשון או שלילית למבחן השני כדי לזכות את המערער או לבטל את הרשעתו (דנ"פ אבוטבול, ע' 13-8).

פט. עם זאת נקבע לעניין המבחן הסובייקטיבי, כי חזקה על בית המשפט שלא הושפע מהראיה שהתקבלה לא כדין, וזאת מאותה סיבה שציינו מעלה, כי שופטים מקצועיים יידעו להפריד בין הראיות הקבילות לאלה שאינן בבואם להכריע את דינו של פלוני. מכאן ציין בית המשפט כך:

"אין די בכך שהנאשם יוכיח כי ראיה פסולה התקבלה בבית המשפט, ואפילו אין די בכך שהראיה הפסולה אוזכרה בפסק-הדין, כדי לקבוע שנפל פגם בפסק הדין" (הדגשה הוספה – א"ר) (שם, ע' 14).

על כן נקבע, כי האפשרות לפיה הרשעת המערער עומדת במבחן האובייקטיבי, כלומר ישנן די ראיות להרשיע את המערער, אולם אינה עומדת במבחן הסובייקטיבי, כלומר הערכאה הדיונית לא הייתה מרשיעה את המערער אלמלא התקבלה הראיה הפסולה – היא אפשרות קלושה (שם). מעבר לכך נקבע, כי אף אם התממשה אפשרות קלושה זו, אין ערכאת הערעור מחויבת לבטל את הרשעת המערער או לזכותו, וזאת מכוח סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982:

"בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין".

לפי דעת הרוב בדנ"פ אבוטבול, כאשר, למשל, חומר הראיות הכשר בתיק מצביע על אשמת המערער באופן חד משמעי, מעל כל ספק סביר ובמידה שלא תצמח כל תועלת מהחזרת התיק לשמיעה מחודשת בפני הערכאה הדיונית, יש להותיר את הרשעת המערער על כנה; זאת מתוקף סעיף 215, ואף שהתממשו תנאיו של סעיף 56 באופן המצדיק את ביטול ההרשעה או זיכוי המערער (שם, ע' 16). דברים אלה מעוגנים באינטרס רחב, כדי שלא יהא חוטא נשכר ומערכת המשפט לא תהא כשוטה בעיני הציבור, ובעיניה שלה. וכבר אמרנו לא אחת כי גם לשכל הישר מקום תחת השמש ובמקומותינו.  

צ. וכעת לענייננו. נראה, כי בית המשפט המחוזי אכן התייחס בשגגה לחלקים הבלתי קבילים בעדותה של ר’ במספר מקרים, עליהם עמדנו מעלה, בהכריעו את דינו של המערער; ונזכיר לדוגמה את הערכת מהימנות עדותם של איציק ומשה נחייסי, שם קבע בית המשפט כי הדברים שמסרו הולמים את הדברים שאמרה ר’ בעדותה, וככל הנראה הכוונה לדברים ששמעה מפי אבי ואינם קבילים לעניין המערער. אם כן, משצלחנו את תנאי הסף של סעיף 56 (ואף יתכן שעצם שמיעת החלקים הבלתי קבילים בעדותה של ר’ מספיק כדי לעמוד בתנאי הסף), יש להפעיל את המבחנים האמורים בסיפה על מנת לבחון היש בכך כדי לזכות את המערער או לבטל את הרשעתו. כיון שהמבחן האובייקטיבי הוא המבחן העיקרי לכך, נחל בו.

צא. האם די בראיות הכשרות כדי לבסס את הכרעת הדין? סבורני, כי התשובה לכך בחיוב – כפי שפורט בהרחבה מעלה, אין צורך להידרש כלל לעדותה של ר’ על מנת להרשיע את המערער, וטענתנו של המערער כי אין כל ראיה לפיה המנוח נדקר בסמוך לרכבו פרט לעדותה של ר’ – שגויה; שלל הראיות והעדויות – לרבות, כאמור, גרסתו המפורטת של אסי לאירועי הלילה ההוא – מדברות בעדן. אשר לטענה כי עצם ההיחשפות לעדותה של ר’ השפיעה על השופטים בהערכתם לגבי מהימנותם של עדים נוספים, ומכאן שהראיות הכשרות להלכה אינן כשרות למעשה – סבורני, כי לכך לא נמצא ביסוס. בין היתר, העובדה כי בית משפט זה יכול היה להתרשם ישירות מן הראיות המרכזיות לענייננו – בהן, למשל, הודעותיו של אסי במשטרה והשחזור על-ידי ג'אבר – מסייעת בקביעה כי יש די ראיות כשרות להרשעת המערער, כלומר כאלה שאין חשש כי נפגמו מעצם חשיפתו של בית המשפט המחוזי לעדותה של ר’.

צב. האם היה בית המשפט המחוזי מרשיע את המערער אלמלא נחשף לעדותה של ר’ (ונזכיר, כי לפי ההלכה שנקבעה בדנ"פ אבוטבול, די שהמערער יעורר ספק סביר שכך היה)? סבורני, כי גם התשובה לכך בחיוב בהחלט. ראשית נזכיר, כי חזקה על שופטים מקצועיים כי ביכולתם להפריד בין ראיות כשרות לאלה שאינן, "ואפילו אין די בכך שהראיה הפסולה אוזכרה בפסק-הדין" (שם). אם כן, עצם אזכור עדותה של ר’ במספר חלקים בפסק הדין אין בו לכשעצמו לסתור את החזקה. שנית, בית המשפט הזהיר עצמו מביסוס הכרעת הדין על עדותה של ר’, הפריד בפסק הדין בין הכרעת דינו של המערער לזו של אבי, ואמר מפורשות:

"יצוין, כי הכרעת הדין בעניינו של נאשם 1 איננה מבוססת כלל ועיקר על החלקים הבלתי קבילים בעדותה של ר’, אלא על ראיות אחרות כפי שפורטו לעיל. הקביעות בכל הקשור להתנהגותו המפלילה של נאשם 1 לאחר הארוע נשוא כתב האישום, כמתואר לעיל, מבוססות על דברים שקרו בנוכחותה של ר’, ולא הוכחשו ע"י נאשם 1 באשר לעצם קרותם" (ע' 250 להכרעת הדין).

האזהרה העצמית אמנם אינה חזות הכל, אולם היא משמשת בעיני אינדיקציה משמעותית לבחינה האם אכן הושתתה הכרעת הדין על עדותה של ר’ (ראו והשוו ע"פ 228/87 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 332, 338-337). שלישית, וכאן העיקר, העניינים שבמסגרתם נדרש בית המשפט לעדותה של ר’ בשגגה הם שוליים, ואינם נוגעים – כאמור – לעניינים העיקריים שהיו במחלוקת בעת הכרעת הדין. אמנם, שגה בית המשפט המחוזי באזכור החלקים הבלתי קבילים בהכריעו את דינו של המערער; אולם ניכר כי לכך לא הייתה השפעה ממשית לעניין ההרשעה. בחינת פסק דינו של בית המשפט המחוזי לאורכו ולרוחבו מעלה, כי הכרעת הדין מושתתת בעיקרה על הודעותיו של אסי, ואליהן מצטרפות עדויות הצעירים מראשון לציון, עדותו של ג'אבר, מחקרי תקשורת וראיות נוספות שאינן כוללות את עדותה של ר’. אם כן ניכר, כי הכרעת הדין של בית המשפט קמא לא הייתה משתנה, אלמלא נחשף בית המשפט לעדותה של ר’.

צג. משקבענו כי סעיף 56 אינו מתקיים בענייננו אין אנו נזקקים לסעיף 215, שנעשה בו שימוש, כזכור, אך אם מצא בית המשפט כי יש ממש בטענת מערער, אולם מחליט בכל זאת לדחות את הערעור. לסיכום חלק זה אעיר, כי לכשעצמי סבורני שיש מקום לבחינה מעט שונה של סעיפים 56 ו-215 יחדיו. כך פירשה השופטת (כתארה אז) ביניש, את כפל המבחנים שנקבעו בדנ"פ אבוטבול על בסיס סעיף 56, יחד עם השימוש האפשרי בסעיף 215 :

יוצא אפוא כי גם לפי דעת הרוב בפסק דין אבוטבול, אין לומר כי בית-המשפט שלערעור מחויב בכל מקרה שבו מצא כי ראיה בלתי קבילה נכללה בגדר הראיות שביסוד ההרשעה, להורות על החזרת הדיון בעניינו של מערער לבית-משפט קמא, או לזכות את המערער, ובלבד שקיימות די ראיות כשרות המבססות מעבר לספק סביר את ההרשעה… בהתקיים התנאי בדבר מתן הזדמנות נאותה לנאשם להתגונן, בהתקיים יתר הנסיבות הנלוות שציינתי לעיל, ובמיוחד בהתחשב בעוצמת הראיות הכשרות, על בית-המשפט שלערעור להכריע בשאלת ההרשעה לגופה. בענייננו לפי כל גישה, אם יתברר כי די בראיות שנותרו בתיק כדי לבסס את אשמת המערער מעבר לספק סביר, הרי שלא נגרם למערער 'עיוות דין', ודין הערעור להידחות"  (עניין פקוביץ, ע' 684-683).

דעתי דומה לענייננו. שעה שבפני ערכאת הערעור יש די ראיות לביסוס ההרשעה, אף אם  התרשמה כי הערכאה הדיונית לא הייתה מרשיעה את המערער אלמלא הובאה בפניה הראיה הפסולה, על ערכאת הערעור לשאול עצמה – האם נפגעה זכות המערער להתגונן ולמעשה האם נפגעה זכותו להליך הוגן. רק אם התשובה לשאלה זו בחיוב עליה לבטל את ההרשעה ואף, במקרים חריגים במיוחד, לזכות את המערער. הדברים עולים בקנה אחד עם גישתו של בית משפט זה, לפיה ככלל, אין די בפגם בהליך הפלילי כדי להביא לביטול הרשעתו או לזיכויו של נאשם, אלא יש להצביע על נזק ממשי שנגרם לו כתוצאה מפגם זה (ע"פ 7895/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקאות 29-28 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 13 לפסק דינו של השופט מלצר; רע"פ 3195/11 מגלשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה י"ב; רע"פ 5333/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקאות ח'-ט').

צד. אין מדובר, כמובן, ברשימה סגורה של דוגמאות בהן נפגעה זכותו של מערער להליך הוגן, אולם ברי כי המצבים יהיו מצומצמים. בענייננו, מאותם טעמים שהובאו מעלה בדבר שוליות אזכוריה של ר’ לעניין המערער, הזהרת בית המשפט את עצמו מפני הסתמכות על דבריה הבלתי קבילים, והעובדה כי קיימות די והותר ראיות לביסוס הרשעת המערער – לא נפגעו זכותו של המערער להליך הוגן וזכותו להתגונן באופן המצדיק את ביטול הרשעתו או את זיכויו.

צה. טרם סיום חלק זה אדגיש, כי ככלל, קביעתה של ערכאת הערעור שיש די ראיות כשרות להרשיע את המערער (המבחן האובייקטיבי), צריך שתיעשה בזהירות. למשל, כאשר לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי ממצאי המהימנות המרכזיים של הערכאה הדיונית היו זהים, גם אלמלא היתה מובאת בפניהם הראיה הפסולה – לא יהיה מנוס מביטול הרשעה. נניח כי הערכאה הדיונית קבעה, שהרשעתו של ראובן התבססה על עדויותיהם של שמעון ולוי, ונקבע שעדותו של שמעון מהימנה על סמך החיזוק שנמצא בעדותו של לוי. ערכאת הערעור קבעה, כי עדותו של לוי פסולה בהיותה עדות שמיעה, אולם כיון שחיזוק אינו נדרש על-פי דיני הראיות באותו המקרה, די בדבריו של שמעון כדי לבסס את ההרשעה. עם זאת, כיון שהערכת מהימנותו של שמעון התבססה על עדותו של לוי, ולא ניתן לדעת בשלב זה האם הערכאה הדיונית הייתה מוצאת את עדותו של שמעון מהימנה אלמלא הייתה נשמעת עדותו של לוי (גם אם חיזוק אינו נדרש מבחינת דיני הראיות), המשמעות היא שלמעשה אין די ראיות לביסוס הרשעת ראובן. מכאן, שעל בית המשפט יהיה לבטל את הרשעת ראובן ולהחזיר את התיק לשמיעה בפני הערכאה הדיונית, ובמקרים בהם הדבר אינו אפשרי – לזכותו. אין אלה פני הדברים בענייננו.

על בחינה ערעורית של גרסה שהועלתה בגדרי ערעור – להערות השופט דנציגר

צו. להערות חברי השופט דנציגר אציין, כי גם כשהמדובר בבחינה ערעורית של ראיות נסיבתיות, ככל שהן כוללות התנהגות של הנאשם עצמו, יש ליתן משקל לכך שהגירסה החלופית לא הועמדה למבחן החקירה הנגדית (ראו גם פסקאות ל"ג ול"ט מעלה), ואין צריך להכביר מלים על חשיבות הדבר בשיטתנו המשפטית (ראו למשל בג"צ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת, פ"ד יג 5, 23; ע"פ 631/76 אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 527).

סיכום

צז. סיכומם של דברים, שוכנעתי מעבר לספק סביר כי המערער דקר את המנוח למוות, כי התכוון לתוצאה הטבעית של מעשיו, וכי היחשפות בית המשפט לעדותה של ר’ ואזכורה בהכרעת הדין אינם מצדיקים את ביטול הרשעתו או את זיכויו, גם אם מסענו לא היה פשוט, במישור העובדתי והמשפטי. על כן, אם תישמע דעתי יישאר פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, ולא ניעתר לערעור זה על כל חלקיו.

          ש ו פ ט

השופט  י' דנציגר:

1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו המקיפה והיסודית של חברי, השופט א' רובינשטיין, החלטתי לצרף דעתי לדעתו, לפיה דין הערעור להידחות ויש להותיר את הרשעתו של המערער בבית המשפט המחוזי בעבירת הרצח בעינה, זאת מהנימוקים שפורטו בחוות דעת זו.

2. אבקש להוסיף מספר הערות בדבר האפשרות להיזקק לגרסה עובדתית חלופית במשפט הפלילי. יש להבחין בהקשר זה בין שתי סיטואציות שונות. האחת, מצב דברים בו הגרסה העובדתית החלופית מועלית במשפטו של הנאשם בערכאה הדיונית שאז מתעוררת שאלת מחויבותה של הערכאה הדיונית לבחון את הגרסה החלופית חרף העובדה כי גרסתו הקודמת של הנאשם קרסה ונתגלתה כשקרית. השניה, מצב דברים בו הטענה העובדתית החלופית מושמעת לראשונה בפני ערכאת הערעור. המקרה דנן ממוקם בקטגוריה השנייה, שכן המערער ביקש להעלות לראשונה במסגרת ערעורו גרסה עובדתית חלופית לפיה מטרת נסיעתו בג'יפ בשביל העפר הדרומי הייתה לפגוע בחבורת ראשון-לציון וכי הג'יפ בו נסע פגע במנוח שנתלה על "מגן החזירים" אך הוא לא בא במגע עם המנוח ולא דקר אותו, בעוד שבבית המשפט המחוזי טען – רק לאחר סיום פרשת התביעה – כי נסע בשביל העפר כדי לאתר את אחיו, חרף העובדה שבגרסה שמסר למשטרה טען כי כלל לא היה בסביבות מועדון "שפיים" במועד הרלבנטי.

3. מאפיין רלבנטי נוסף שיש בו כדי להשפיע על בחינת גרסה עובדתית חלופית הוא האם הגרסה הועלתה על ידי הנאשם במהלך ניהול המשפט ודיוני ההוכחות או שמא הגרסה הועלתה בדיעבד, אם בשלב הסיכומים בערכאה הדיונית ואם במהלך הערעור, על ידי באי כוחו בלבד. כיוון שבמקרה דנן הגרסאות העובדתיות החלופיות הושמעו מפי המערער עצמו איני סבור כי זהו המקרה המתאים לקבוע מסמרות באשר למחלוקת הפסיקתית הנוגעת לבחינת גרסה עובדתית חלופית שלא נטענה על ידי הנאשם עצמו (ראו ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.2011) (להלן: עניין קצב), פסקאות 176-164 לחוות דעתה של חברתי, השופטת מ' נאור והאסמכתאות הנזכרות שם). עסקינן בסוגיה מורכבת (ראו החלטתי בהקשר זה בע"פ 3372/12 קצב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.2011), פסקאות 54-51 והאסמכתאות הנזכרות שם) אשר הכרעה בה אינה נדרשת כאמור בנסיבות העניין. 

4. במקרה דנן הורשע המערער על בסיס תצריף של ראיות נסיבתיות כמפורט בחוות דעתו של השופט רובינשטיין. האפשרות להעלות גרסה עובדתית חלופית לראשונה לפני ערכאת הערעור נעוצה, בין היתר, בטיב ובמהות הראיות שהובילו את הערכאה הדיונית להרשעת הנאשם, קרי – האם ההרשעה הסתמכה על ראיות נסיבתיות או על ראיות ישירות (ראו והשוו: פסקאות 169-164 לחוות דעתה של השופטת נאור בעניין קצב). בדרך כלל, בית משפט שלערעור יטה לבחון גרסה עובדתית חלופית המועלית במסגרת ערעור על הרשעה המבוססת על ראיות נסיבתיות גם אם הגרסה לא הועלתה לפני הערכאה הדיונית. הטעם העומד בבסיס גישה זו הוא שכאשר נאשם מבקש לטעון כי המסקנה בדבר אשמתו אינה המסקנה היחידה האפשרית העולה מהראיות, שכן יתכן תרחיש עובדתי חלופי, פתח ההתערבות של ערכאת הערעור רחב יותר היות שאין מדובר בהתערבות בממצאי עובדה ומהימנות אלא במסקנות העולות מממצאים אלו (ראו למשל: ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (לא פורסם, 22.4.2010), פסקה 6 לחוות הדעת המשותפת לשופטת נאור ולי). בכגון דא לערכאה הדיונית אין יתרון משמעותי על פני ערכאת הערעור שכן מדובר בהיסק הלוגי מן התשתית העובדתית שנקבעה [ראו למשל: ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 268 (1994); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228 (2002)]. דהיינו, נטייתה של ערכאת הערעור לבחון גרסה עובדתית חלופית בתיקים המבוססים על ראיות נסיבתיות קשורה קשר ישיר לכך שהרשעה על סמך ראיות נסיבתיות תתכן רק אם המסקנה האפשרית היחידה העולה מהן מצביעה על אשמתו של הנאשם ברמה של מעבר לספק סביר [ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754-753 (2004)].

5. בעניין קצב הפנתה השופטת נאור למספר פסקי דין בהם היה נכון בית משפט זה במסגרת הערעור לקבל גרסה עובדתית חלופית שביקשה לתקוף את המסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מתצריף הראיות הנסיבתיות שהובא לפתחה, ולפסקי דין אחרים שבהם לא התקבלה הגרסה החלופית אך נקבע כי בית המשפט מחויב לבחון גרסה עובדתית חלופית [שם, פסקאות 169-166; ראו למשל: ע"פ 426/67 בארי מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477 (1968); ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460 (1998)]. במקרים מסוג זה נכונה ערכאת הערעור לבחון את מסקנותיה של הערכאה הדיונית לאור גרסתו העובדתית החלופית של המערער, גם אם גרסתו כפי שהושמעה בערכאה הדיונית נמצאה שקרית וקרסה, זאת על בסיס העקרון לפיו אין מרשיעים אדם על בסיס שקריו וכי שקרי נאשם אינם יכולים למלא חלל ראייתי [ראו למשל חוות דעתי בע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.6.2009), פסקה 27; והשוו: ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 135, 142 (2001)], שכן נאשם מורשע על פי מסד ראייתי פוזיטיבי העומד לחובתו, אשר בתיק של ראיות נסיבתיות צריך להצביע כמסקנה יחידה אפשרית מעבר לספק סביר על אשמתו. כך עלינו לנהוג במקרה דנן. חרף העובדה כי גרסאותיו הקודמות של המערער קרסו והוא הסתבך בשקרים רבים, נדרש השופט רובינשטיין לגרסתו העובדתית החלופית ונימק את דחייתה.

6. ודוק, טענה עובדתית חלופית המועלית לפני ערכאת הערעור צריכה למצוא עיגון ואחיזה של ממש בחומר הראיות שהובא לפתחה של הערכאה הדיונית על מנת שניתן יהיה לקבוע כי מדובר בגרסה עובדתית חלופית סבירה (פסקאות 170 ו-175 לחוות דעתה של השופטת נאור בעניין קצב; כן ראו האסמכתאות הנזכרות בפסקאות 174-173 שם). ודוק, כפי שהטעים השופט רובינשטיין בחוות דעתו, תצריף הראיות הנסיבתיות במקרה דנן אינו יכול להכיל את גרסתו העובדתית החלופית של המערער. לאור הראיות שפורטו לעיל לא ניתן לקבוע כי מדובר בגרסה חלופית סבירה ומשכך בדין נקבע כי יש לדחותה.

7. באשר לאפשרות שהמערער יעלה גרסה עובדתית חלופית ביחס להרשעה שהתבססה על ראיות ישירות קבעה השופטת נאור בעניין קצב כי ניתן להניח שבמקרים אלו יעמוד המערער בפני קושי רב (שם, פסקה 176). על אף הקושי אותו ציינה השופטת נאור, בעניין זה מחזיק אני בגישה לפיה בין אם מדובר בראיות נסיבתיות ובין אם מדובר בראיות ישירות, ערכאת הערעור צריכה להאזין בקשב רב לגרסתו החלופית של המערער ולבחון האם יש לה עיגון בחומר הראיות, גם אם גרסתו כפי שהושמעה בערכאה הדיונית קרסה והתבררה כמופרכת. בחינה זו נגזרת ממחויבותה של ערכאת הערעור, כמו זו של הערכאה הדיונית, לוודא שמא קיים ספק סביר בדבר אשמתו של המערער [השוו: פסק דינו של השופט רובינשטיין בע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2006), פסקה ט(7)].

8. סוף דבר, אני מסכים לתוצאה אליה הגיע השופט רובינשטיין ולנימוקים המפורטים בחוות דעתו.

                        ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה לחוות דעתו המפורטת של חברי כב' השופט א' רובינשטיין ולמסקנתו כי דין הערעור להידחות.

אשר להערותיו של חברי כב' השופט י' דנציגר הנוגעות לסוגיית ההיזקקות לגרסה עובדתית חלופית. הדיון בסוגיה זו אינו דרוש להכרעה במקרה דנן ועל כן, לא ראיתי צורך להידרש אליה.

          ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ד' באדר תשע"ב (27.2.2012).