בפסק דין שניתן לאחרונה (6.3.12) בחן בית המשפט העליון את השאלה האם המשטרה מוסמכת לערוך חיפושים בהסכמה על גופו של אדם, בכליו או בביתו. זאת, בנסיבות בהן רמת החשד של השוטר המבקש לערוך את החיפוש כלפי האדם מושא החיפוש אינה עולה כדי חשד סביר, שהיא רמת החשד הקבועה בחוק לצורך עריכת חיפוש בלי צו שיפוטי. השאלה התייחסה רק למקרים שבהם הסכמת הפרט היא מקור הסמכות היחיד לעריכת החיפוש.
בשלושת המקרים שנדונו בפסק הדין התעוררה שאלת פסילתן של ראיות שנתפסו בחיפושים בהסכמה, שנטען מטעם הסנגוריה הציבורית כי נערכו שלא כדין. שאלה זו נדונה בהסתמך על ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון עוד בשנת 2006 (פסק הדין בעניין יששכרוב), לפיה לבית המשפט הדן בהליך פלילי נתונה סמכות לפסול ראיות שהושגו תוך פגיעה בלתי מידתית בזכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן.
במקרה הראשון, אברהם בן חיים הואשם בהחזקת סכין. הוא נתקל בשוטרים ברחוב נווה שאנן בתל אביב, ולאחר שהתבקש להזדהות, ביקשו ממנו השוטרים להוציא את תכולת כיסיו, בהם נמצאה סכין. בית משפט השלום בתל אביב זיכה אותו, אולם המחוזי קיבל את ערעור המדינה והרשיע אותו. בן חיים ביקש רשות לערער על ההחלטה, ובית המשפט העליון נענה לה, כמו גם לבקשותיהם של שני נאשמים בתיקים אחרים.
במקרה השני, יגאל ג'בלי הואשם בהחזקת סם מסוכן, לאחר שבחיפוש שנערך באפריל 2006 בחדר בו התגורר בבית אמו בנהריה, נמצא סם מסוג בופרנורפין. החיפוש בחדרו נערך בעת שג'יבלי לא היה בבית וללא צו חיפוש, אולם בהסכמת אמו. בית משפט השלום בעכו הרשיע את ג'יבלי בנימוק כי די היה בהסכמת אמו לחיפוש ודחה גם את הטענה לפיה הסם היה שייך לאחיו המנוח שהתגורר בחדר לפניו ונפטר כתוצאה משימוש בסמים. גם הערעור שהגיש לבית המשפט המחוזי נדחה.
במקרה השלישי, ויקטור עייש הואשם בהחזקת סמים שלא לצריכה עצמית, לאחר שבחיפוש בבית בו התגורר עם רעייתו בספטמבר 2008, נמצאו 734 כדורי MDMA. הטענה לגבי חיפוש בלתי חוקי נדחתה, בטענה שחלפה פחות מיממה מאז שהמשטרה קיבלה את המידע המודיעיני ועד עריכת החיפוש, אותו הייתה רשאית לבצע גם ללא צו שופט. על עייש נגזרו ארבע שנות מאסר, שלוש שנים נוספות על תנאי וקנס של 60 אלף שקלים. ערעור שהגיש לבית המשפט המחוזי בחיפה – נדחה אף הוא.
חוות הדעת העיקרית בפסק הדין ניתנה מפי הנשיאה (בדימ') דורית ביניש, אליה הצטרפה בהסכמה השופטת עדנה ארבל. בפסק דינה ציינה הנשיאה ביניש כי עריכת חיפוש על ידי המשטרה פוגעת בזכות החוקתית לפרטיות המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם, כאשר מדובר בחיפוש בהסכמה, וההסכמה היא הסכמת אמת, מידת הפגיעה בזכות לפרטיות היא מינימאלית. לפיכך, ועל בסיס הגישה לפיה אדם רשאי לוותר בתנאים מסוימים על זכותו לפרטיות כחלק מהאוטונומיה שלו, נקבע כי המשטרה, המופקדת על אכיפת החוק ועל תפיסתם של עבריינים, מוסמכת לערוך חיפוש בהסכמה אף בהעדר מקור סמכות פורמאלי בחוק.
יחד עם זאת, הנשיאה ביניש עמדה על פערי הכוחות האינהרנטיים הטמונים במפגש שבין אזרח לשוטר, והדגישה כי כדי שחיפוש שנערך בנסיבות אלה יהיה חוקי על ההסכמה לעריכתו להיות הסכמה מדעת – כלומר, הסכמה שניתנת מתוך מודעות לזכות לסרב לביצוע החיפוש. זאת, נוכח החשש הקיים לפיו אזרחים יסכימו לעריכת חיפושים תוך פגיעה בזכותם החוקתית לפרטיות, מתוך סברה שמא סירוב לבקשת השוטר יביא לעיכוב האזרח או יעורר חשד נגדו.
כדי להבטיח את היותה של ההסכמה לעריכת החיפוש הסכמה מדעת, קבעה הנשיאה ביניש כי על השוטר המבקש לערוך חיפוש בהסכמה, להודיע בעל-פה לאדם שמתבקשת הסכמתו לעריכת החיפוש כי הוא רשאי לסרב לחיפוש, וכי סירוב שכזה לא ייחשב לרעתו.
בנוסף קראה הנשיאה ביניש בפסק דינה למשטרה לקבוע נוהל רשמי שינחה את השוטרים לגבי היקף סמכויות עריכת החיפוש הנתונות להם ולגבי התנאים לעריכת חיפוש בהסכמה. השופטת ארבל ציינה בפסק דינה את החשיבות שבמתן שיקול דעת לשוטר כדי להתמודד עם תופעת האלימות הפושה ברחובותינו.
בנוגע לשלושת המקרים הקונקרטיים שנדונו בפסק הדין קבע בית המשפט כי בשניים מהמקרים – אלה של בן חיים וג'יבלי – ההסכמות שניתנו לביצוע החיפושים לא היו הסכמות מדעת, כיוון שהשוטרים לא הודיעו במפורש על הזכות לסרב לביצוע החיפוש. לפיכך נקבע, כי יש לפסול את הראיות שנתפסו על ידי המשטרה בשני המקרים ולזכות את הנאשמים.
במקרה הנוסף שנדון בפסק הדין – זה של עייש – קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין המשטרה הייתה מוסמכת לערוך חיפוש על-פי חוק גם בלי הסכמת החשוד וללא צו שיפוטי, ולפיכך לא נפל פגם בחוקיות החיפוש שנערך באותו מקרה. השופט יורם דנציגר הצטרף לתוצאה אליה הגיעו הנשיאה והשופטת ארבל, אולם ציין כי לשיטתו, ובהתאם לעקרון חוקיות המינהל, המשטרה אינה מוסמכת לערוך חיפוש גם בהסכמתו של האדם מושא החיפוש בהעדר מקור סמכות מפורש בחוק.
