"משבר בריאותי פתאומי ומטלטל, טיפולי פוריות ופרידה זוגית – אלה נתוני הרקע העומדים ביסוד ההליך שבפנינו ובהשתלבותם זה בזה הולידו מחלוקת משפטית חריפה השלובה בכאב לב לכל המעורבים", במילים אלו פתחה השופטת דפנה ברק-ארז את הכרעת הדין.
הצדדים, בני 42 כיום, ניהלו קשר זוגי בשנים 2013-2016, ללא נישואין. במהלך הקשר, הופנתה האישה להליכי שימור פוריות על רקע מצבה הבריאותי. בני הזוג חתמו על תצהיר שהוסדר בנוסח בית החולים ולפיו, כל אחד מהם רשאי לסגת מהסכמתו להמשך תהליך ההפריה עד לשלב החזרת הביציות המופרות לרחמה של האישה.
אלא שבפועל, נשאבו מגופה של האישה שלוש ביציות תקינות בלבד וכולן הופרו בזרעו של הגבר, חרף תכנון ראשוני להפרות רק מחציתן.
בהמשך, עקב נסיבות רפואיות מסכנות חיים, נאלצה האישה להפסיק מיידית את טיפולי הפוריות ולאחר מכן, עברה ניתוח דחוף לכריתת רחמה. בכך, נשללה האפשרות לסבב שאיבה נוסף ולימים התברר, כי השימוש בעוברים המוקפאים באמצעות פונדקאות הוא ההזדמנותה היחידה להורות גנטית.
הצדדים נפרדו חודשים לאחר מכן. הגבר העיד, כי כבר בעת מתן הזרע התעוררו בו לבטים ביחס לעתיד הקשר – אך הוא נמנע מלשתף בכך את האישה.
כיום, האישה רווקה וללא ילדים, בעוד הגבר נשוי ואב לשניים.
האישה תבעה לאפשר לה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים לצורך היריון באמצעות פונדקאות ולחייב את המרכז הרפואי סורוקה לאפשר זאת.
ב-6 במרץ 2024, קיבל בית המשפט לענייני משפחה את התביעה (השופטת וסגנית הנשיא רותם קולדר עיאש) והתיר שימוש בעוברים באמצעות פונדקאות. בית המשפט אימץ את המתווה שהציעה היועצת המשפטית לממשלה: הכרה באישה כאם מיועדת יחידה לפי חוק הפונדקאות, כך שהגבר ישוחרר מהורות ומהחובות הכרוכות בה ותנותק זיקה בינו לבין היילוד.
הגבר ערער. ב-26 ביוני 2024, קיבל בית המשפט המחוזי בבאר שבע את הערעור בדעת רוב (השופטות גאולה לוין ופאני גילת כהן, כנגד דעת המיעוט של השופט יעקב דנינו) וקבע, כי התנגדות האיש מונעת את מימוש ההורות בדרך זו. המחוזי קבע: התנגדותו של בן הזוג תמנע מהאשה לממש את הורותה.
הזכות להורות מול "אין לכפות הורות"
האישה באמצעות עו"ד דורי שוורץ ועו"ד שיראל בר הגישה בקשת רשות ערעור לעליון והדגישה את מעמדה הרם של הזכות להורות ואת ההסתמכות שלה על הסכמת האיש, הפנתה לפסיקה ובפרט לפרשת נחמני וטענה, כי ניהלו זוגיות במטרה להקים משפחה וכי האיש ליווה אותה בטיפולים.
לטענתה, לאחר שנודע על הצורך בכריתת רחם, נאמר לה כי יוכלו לעשות שימוש בעוברים באמצעות פונדקאות והיא סיכנה את חייה בתהליך שימור הפוריות.
מנגד, האיש באמצעות עו"ד דיינה הר-אבן טען, כי לשון התצהיר ברורה וכי הוא מקנה זכות חזרה וכי נסיבות המקרה שונות מפרשת נחמני. לגבי מתווה היועמ"שית, נטען כי חוק הפונדקאות אינו מאפשר כפיית הורות וכי הדין ממילא אינו מאפשר לנתק זיקת הורות ליילוד.
בעמדת המדינה באמצעות עו"ד רות גורדין הודגש, כי עניינם של הצדדים הוא יחודי וכי ככל שבית המשפט העליון יקבל את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה – תשוב היועמ"שית על עמדתה לפיה, בעניינם החריג של הצדדים, יש לקבל את המתווה המשפטי שהוצע על-ידה.
השופטת דפנה ברק-ארז סקרה את הדין והדגישה את הוואקום החקיקתי: "השאלות שמעורר המקרה דנן אינן מקבלות מענה בחקיקה ראשית… בני זוג המתחילים יחד בהליך של הפריה חוץ גופית אינם מקבלים כל הנחיה להגיע להסכמה פורמאלית… ראוי לתת על כך את הדעת".
לגופו של עניין קבעה, כי בנסיבות המקרה אין לראות בתצהיר "טופס" כביטוי מדויק לכל ההסכמות וכי התגבשו הסכמות מאוחרות יותר, בין היתר בהחלטה להפרות את כל הביציות ובהמשך ההתמדה של המשיב בהליך למרות לבטיו.
הנימוק המרכזי: אי־הגילוי של האיש בזמן אמת על הלבטים שתקפו אותו, יצר מצג שהאישה הסתמכה עליו, עם תוצאות בלתי הפיכות: "לאי-הגילוי היו בנסיבות העניין תוצאות דרמטיות וחסרות תקנה… הפריית ביציות היא עניין בלתי הפיך. מרגע שנעשה, אין להשיב את הגלגל לאחור".
ובהמשך: "מצגו של המשיב הוביל את המערערת לשנות את מצבה לרעה באופן דרמטי", כאשר תקוות הצדדים לשאיבות נוספות היתה קלושה ולבסוף נכזבה.
ברק-ארז קבעה: "מסקנתי היא אפוא חד-משמעית: יש לאפשר למערערת לעשות שימוש בעוברים המוקפאים".
לצד זאת, בשים לב למתווה היועמ"שית, ניתנה למשיב אפשרות להשלמת טיעון והוראות אופרטיביות יינתנו בהמשך.
השופטת גילה כנפי-שטייניץ סברה, שיש לדחות את הערעור, בין היתר משום שבניגוד לפרשת נחמני – כאן קיים תצהיר משפטי מחייב שנחתם בפני עורך דין. עוד קבעה, כי אין מקום להטיל חובת גילוי משפטית על לבטים ביחס לעתיד הקשר: "הטלת חובת גילוי מסוג זה עלולה לפגוע קשות בפרטיותם ובזכותם לאוטונומיה… בכך יחדור המשפט לקודש הקודשים של מערכות יחסים זוגיות".
היא הזהירה מפני "השלכות רוחב" שיגררו תביעות דומות גם ביחס להחלטות חיים אחרות. "אם ייקבע כי אי-גילוי של ספקות רגשיים עשוי להקים אחריות משפטית, לא מן הנמנע כי טענות דומות יועלו בהתייחס לשורה ארוכה של החלטות חיים מרכזיות – נישואין, הבאת ילד לעולם, רכישת נכס משמעותי או שינוי מסלול חיים – שבכולן עשוי אחד מבני הזוג לטעון בדיעבד, כי שינה מצבו לרעה על יסוד תפיסה שגויה בדבר עומק המחויבות והיציבות של הקשר הזוגי. תוצאה זו תרחיב את גבולות המשפט אל תחום שבו הוא מתקשה לפעול בכלים נורמטיביים מדויקים."
השופט יחיאל כשר ציין, כי אף שהוא מסכים עם מרבית קביעותיה של השופטת כנפי-שטייניץ, הוא שותף לעמדתה של השופטת ברק-ארז, כי האיש מושתק מלהתנגד לשימוש בביציות, כך שדין הערעור להתקבל.
בלב חוות דעתו של השופט כשר עמד תצהיר העדות הראשית של האיש, שבמסגרתו העיד כי כבר במועד הקריטי של מסירת זרעו, ראה האיש את יחסיו עם האישה כיחסים המצויים בהתערערות, חפץ שלא להשתתף כלל בהליך ההפריה ("איך יוצאים מזה") ונאחז מראש בזכותו שלא לאפשר בעתיד שימוש בביציות המופרות כתרופה להשלכות "הסכמתו הנמהרת" (כך הצהיר).
כל זאת בשעה שהאישה, אשר התבשרה על מחלה קשה והומלץ לה על שימור פוריות, גילתה כי נשאבו מגופה שלוש ביציות תקינות בלבד וכי קיים סיכון שלא ניתן יהיה לבצע שאיבות נוספות.
כשאלו הן הנסיבות הידועות לצדדים, החליטה האישה להפרות את הביציות בזרעו של האיש כדי להגדיל את סיכויי השימוש העתידי בהן מבלי שידעה כי בלבו כבר התגבשה האפשרות שיסרב בעתיד ליתן הסכמה לשימוש בהן. על יסוד תשתית זו, קבע השופט כשר כי האיש הפר את חובת הגילוי כלפי האישה ומשכך, הוא מושתק עתה מלסרב לשימוש בביציות.
בהמשך לכך, התייחס השופט כשר לעמדתה של השופטת כנפי-שטייניץ בדבר הקושי העקרוני בהטלת חובת גילוי בהקשרים רומנטיים בין בני זוג. לדבריו, אף שככלל הוא שותף לגישה זו, המקרה דנן מהווה מקרה חריג. זאת, בעיקרו של דבר, משום שבנסיבות העניין המשפט כבר מצוי "בתוך החדר", שכן אין מדובר בהחלת נורמה חיצונית על היחסים הזוגיים (כפי שהדבר נעשה בתביעות בנזיקין) אלא בהכרעה בין זכויות מכוח ההסכם שבאמצעותו הסדירו הצדדים מישור זה, כך שהאפשרות להימנע מ-"משפוט" יחסיהם אינה קיימת.
לבסוף, במישור האופרטיבי, הצטרף השופט כשר לעמדת השופטת ברק-ארז בדבר מתן אפשרות לאיש להגיש השלמת טיעון.
הערעור התקבל ללא צו להוצאות. פסק דינו של המחוזי בוטל והאישה תוכל לעשות שימוש בעוברים המוקפאים, כשההוראות האופרטיביות יינתנו לאחר השלמת טיעון מצד האיש, בין היתר ביחס למתווה "אם מיועדת יחידה".
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
