בית משפט לענייני משפחה בתל אביב דחה עתירה של הורים אשר בקשו למסור להם את זרעו של בנם הקטין, שנפטר, על מנת שישמש להפריית אישה שתחפוץ בכך (3 ינואר 2022).
בהיותו נער כבן 15 שנים, חלה בנם של התובעים בלוקמיה וכשנה לפני פטירתו (2016) פעלו המנוח והוריו להקפיא את זרעו. כחודשיים לפני שמלאו לו 17 ולאחר מאבק הרואי במחלה, נפטר הנער. ההורים פנו לבית החולים על מנת לקבל את מנות הזרע שהוקפאו, אך פנייתם נדחתה.
באמצעות עו"ד אלישי לוי הם הגישו לבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב עתירה למתן פסק דין הצהרתי, בה הם טענו כי יש מכוח האפוטרופוסות הטבעית שלהם יש להם סמכות לקבוע מה ייעשה בזרע המוקפא של בנם המנוח. בעתירה הם מנו שורה של הסכמות שנדרשו מהם כהורים, הסכמת הורים לתרומת איברים של קטין, לניתוק ממכונת החייאה, לנתיחה לאחר המוות ועוד. בהקשר זה הם ציינו כי נדרשה הסכמתם להקפאת זרעו של המנוח, ונקבע כי הם מוסמכים להורות על השמדת הזרע, לפיכך לטענתם הם גם מוסמכים להורות מה ייעשה בו.
עוד העלו ההורים טענה מעניינת, כי למנות הזרע יש שווי כספי, ולכן יש לראות במנות הזרע נכס, קניין, שהזכות לגביהן נתונה להם כאפוטרופוסים של המנוח. בנוסף ביקשו ההורים לראות בפעולה האקטיבית של מתן זרע לשם הקפאתו, ראיה ברורה לרצונו של המנוח להביא ילדים לעולם גם בהיעדרו.
באמצעות עו"ד אורלי לוי מנצור בשם לשכת היועץ המשפטי לממשלה, נטען כי די בכך שהמנוח נפטר בעודו קטין על מנת שהעתירה תידחה. לדבריה, החלטה על הבאת ילדים אל העולם מתגבשת אצל אנשים בבגרותם, ולכן יש קושי מהותי לייחס רצון כזה לקטין. עו"ד לוי מנצור הוסיפה, כי הנושא לא נדון בפסיקה, אך יש ללמוד על ההסדר הראוי מתזכיר חוק בנק הזרע, האוסר קטגורית שימוש בזרעו של קטין שנפטר: "הדבר קל וחומר, במקרה דנא, בו הקפאת הזרע נעשתה כאשר המנוח היה כבן 16 שנים, ועל כרטיס שומר הזרע חתמו הוריו, כאפוטרופוסים טבעיים".
זאת ועוד, הפקדת מנות הזרע טרם תחילתם של טיפולים כימותרפיים הינה פעולה שגרתית שמטרתה לשמר את היכולת להביא ילדים לעת החלמה, ולא במקרה של מוות.
לבסוף טענה נציגת המדינה, כי הפסיקה דחתה את האפשרות לראות בזרע נכס שהוא מושא לזכויות קניין.
לאחר שמיעת עמדות הצדדים, עדויות מבית החולים וסקירת החוק והפסיקה בנושא צידד השופט שמואל בר יוסף בעמדת המדינה: "אין להכיר ברצון להורות של קטין כרצון בר תוקף משפטי, במובן של שימוש בזרעו בחייו, בעודו קטין. ממילא אין מקום לדון ברצונו המשוער של קטין, לגבי שימוש בזרעו לאחר פטירה. גם דיני האפוטרופסות לא יכולים לבסס סמכות של הורים לקבוע מה ייעשה בזרע בנם הקטין שנפטר… מנסיבות אלה עולה, שלא הוכח רצון משוער של המנוח להמשכיות, במובן של שימוש בזרעו על מנת שייוולדו ממנו ילדים לאחר פטירתו".
התביעה נדחתה והשופט בר יוסף סיכם: "א' נפרד מאוהביו ואהוביו בגיל צעיר. הוריו, כמה טבעי ומובן, חפצים להמשיך לצעוד בדרך, שהם מאמינים באמונה שלמה שהיא היתה דרכו. צר לי עד בלי די, שהדין, כפי שאני מבינו לפי מיטב מצפוני, לא מאפשר לי להיעתר. כדברי השופטת אסתר חיות, אין מי שבמהלך שנות כהונתו כשופט לא התמודד עם מקרה קשה אשר בו למרות האהדה הרבה שעוררו אצלו טיעוני בעל הדין, לא נמצא לו נתיב בדין אשר יאפשר את מתן הסעד שנתבקש… עלינו לזכור כי קוצר ידו של המשפט הוא גם קוצר ידו של השופט".
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
