כאן דיגיטל וגם מצ"ח והפצ"ר, המשטרה הכחולה והפרקליטות

שתף כתבה עם חברים

עו"ד אלון הראל על חיפוש בראיות דיגיטליות בניגוד למגבלות הזמן והמקום שנקבעו בהוראות צו החיפוש, והרחבת סמכויות בית המשפט לפסול ראיות בגיבוי החוק החדש

חדר תפוסים (צילום להמחשה מתוך הסדרה breaking bad)

ככלל, חיפוש במחשב מותנה בקיומו של צו חיפוש המתיר זאת, עליו חתם שופט בית משפט.
יחד עם זאת, בשנת 2015 ניתנה החלטתו של בית הדין הצבאי לערעורים (בעניין סיגאווי) המתיר חיפוש בחומר מחשב, ללא צו, תחת התנאי שבעל המחשב נתן את הסכמתו מדעת, החיפוש נערך כשהוא נוכח והוא יכול בכל עת לחזור בו.
בית הדין הצבאי לערעורים קבע עוד, שחיפוש במעבדה ללא נוכחות בעל המחשב מחייב קיומו של צו אשר הוצא כדין, ולא ניתן לערוך חיפוש כזה על בסיס הסכמה מדעת בלבד.
סוגיית החיפוש במחשב עלתה לאחרונה גם בעניין החדירה של משטרת ישראל למכשירים הסלולריים של יועצי ראש הממשלה לשעבר נתניהו, אך השאלה האם ניתן לערוך חיפוש במחשב גם בהסכמה לא עלה בה.

נשאלת השאלה, מה דינו של חיפוש במחשב על פי צו, כאשר החיפוש חרג מגבולות הצו שניתן בעניינו?
בתיק של משרדנו (כ"ץ מרגולוב הראל) נתפס על ידי גורמי החקירה של המשטרה הצבאית כרטיס זיכרון ועליו סרטונים אשר צולמו בסתר באמצעות מצלמת אינטרנט, ובהם נצפות נשים בעירום. בחלק מהסרטונים נראים אף פניו של הלקוח שלנו, החשוד, כאשר הוא מכוון את המצלמה ובודק אותה.
לאחר תפיסת כרטיס הזיכרון פנו גורמי החקירה לבית המשפט, כדי להוציא צו חיפוש כדין בחומר מחשב. בבקשה שהגישו גורמי החקירה הם בקשו מבית המשפט להתיר חיפוש של סרטונים במחשב שנוצרו בתקופה מסוימת ומוגבלת, עקב נסיבות החקירה. בית המשפט חתם על הצו ואישר את הבקשה המוגבלת במועדים.
כאשר נערך במעבדת המחשבים של החוקרים חיפוש בכרטיס התברר לחוקרים, שמבלי לפתוח את הסרטונים בכרטיס הזיכרון לא ניתן לדעת מתי הם נוצרו. כלומר, לא ניתן היה לעמוד בהוראת צו החיפוש המוגבל, ולוודא שהעיון מבוצע רק בקבצים שנוצרו בתוך התקופה המבוקשת, כפי שבית המשפט התיר.

עניין זה לא הטריד את גורמי החקירה בתיק הספציפי הזה, והם המשיכו לפתוח ולצפות בכל סרטון וסרטון, רק בחלק היה ניתן לדעת מתי הם נוצרו. הסרטונים שעמדו בהוראת הצו נתפסו כחומר ראיות ושמשו לביסוסו של כתב אישום חמור בעבירות של פגיעה בפרטיות ומעשה מגונה. את הסרטונים שלא עמדו בגבולות הגזרה שקבע בית המשפט החוקרים הצבאיים העבירו למשטרה האזרחית, כדי שהם יפתחו נגד הנאשם תיק פלילי נפרד.
על פי עמדת התביעה, תחילת החיפוש היא רגע החדירה לכרטיס, מבחינתם, מהרגע הזה החיפוש אינו מוגבל. מכיוון שלא ניתן לדעת ללא צפייה בסרטונים אילו מהם עומדים בהוראות הצו, ראשית יש לפתוח אותם ולעיין בהם. לאחר העיון, אם ניתן להוכיח שהם עומדים בתקופה המוגבלת ניתן לייחס אותם כראיה לביסוס האישום.

לטעמנו, עמדה זו שגויה מעיקרה.
נהרות של דיו נשפכו על זכותו של כל אדם לפרטיות וכיצד חיפוש במחשבו האישי – בין אם הוא טלפון סלולרי ובין אם הוא כל כלי האוגר בתוכו מידע מגנטי – חייב להיעשות במידה הפוגעת בפרטיותו באופן המצומצם ביותר. לא בכדי קבע המחוקק, שחדירה לחומר מחשב מחייבת צו שיפוטי המתיר אותה. הצו השיפוטי קובע את התנאים שבמסגרתם יבוצע החיפוש. חריגה מהצו משמעה, כאילו לא ניתן צו כלל.

אכן, החיפוש במחשב מתחיל מרגע החדירה לתוכו. יחד עם זאת, בענייננו, עצם תחילתו של החיפוש בהתאם לצו לכאורה, אינה מכשירה חיפוש מלא בכל הקבצים ללא התחשבות בהגבלת המועדים שנקבעו בצו. לכן, בקבצים שלא ניתן לדעת לגביהם אם הם נוצרו במועדים שלגביהם בית המשפט התיר את החדירה, אסור היה לעיין.
הפרטיות נפגעת באופן מידתי עם הכניסה לחומר המחשב, אך היא נפגעת באופן חמור, לא חוקי ולא מידתי, במהלך העיון בכל הקבצים.
ניתן היה לפתור את העניין באופן פשוט ביותר ובעיקר, חוקי. בדומה לפרקטיקה הנהוגה בהאזנות סתר, על גורמי החקירה היה לפנות לבית המשפט שנתן את הצו, ולבקש ממנו להרחיב אותו ובעצם לאשר לעיין בכל (!) הקבצים, ללא תלות במועד בו נוצרו.
במקרה הזה נפתחו סרטונים שאינם קשורים כלל לחקירה, שצולמו במועדים שאינם רלוונטיים לחקירה ובנושאים שאינם קשורים לה כלל. זכותו לפרטיות של החשוד נפגעה באופן דרמטי, ובניגוד גמור להוראתו הברורה של בית המשפט.

הכותב: עו"ד אלון הראל

ביום התפזרות הכנסת ה-24, הועבר התיקון לפקודת הראיות, המוסיף בסעיף 12א' את סמכותו של בית המשפט לפסול ראיה שהושגה באופן הפוגע בזכותו של נאשם להליך הוגן. לכאורה, נוכח פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין יששכרוב, בה נקבעה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, אין כאן חידוש.
עד עתה היה נראה שביישום הלכת יששכרוב, בית המשפט העליון נקט גישה מצמצמת, התיקון לפקודה הרחיב את ההלכה והוא מאפשר כעת לבית משפט לפסול ראיה במשפטו של נאשם, שהושגה שלא כדין מהנאשם עצמו, אבל גם מאדם אחר שהעיד נגדו, או אפילו מחפץ רלוונטי ש"נכנס" לתיק שלא כדין ופגע בזכויות הנאשם.
כך או כך, במקרה שלנו, גורמי החקירה חדרו למחשב בניגוד להוראת הצו השיפוטי, ומאחר והחיפוש והממצאים שנתפסו הושגו בפעולה שהוצעה בניגוד לדין, יש לפסול אותה.

עו"ד אלון הראל הוא עורך דין שותף במשרד "כץ מרגולוב הראל", ומנוי באינדקס עורכי הדין של אתר "פוסטה"

 

 

השארת תגובה
הירשם
להודיע ​​על
0 Comments
משוב מוטבע
הצג את כל ההערות