שופטת מחוזית נגד הקלות הבלתי נסבלת של השימוש במידע מודיעיני לסגירת צ'יינג'ים

הממונה על שוק ההון במשרד האוצר, ד"ר משה ברקת, פסל כ-150 נותני שירותים פיננסיים (צ'יינג'ים) אשר פעלו בשוק מזה שנים, סירב לתת להם רישיון לפי חוק ההסדרה החדש והביא לסגירתם, על סמך מידע מודיעיני בלבד המייחס להם עבירות פליליות לכאורה, מבלי שנחקרו עליהם מעולם.
בתי המשפט כמעט ולא התערבו עד עכשיו בפרקטיקה הדורסנית, ודחו עשרות עתירות פרטניות של מפעילי צ'יינג'ים אשר "המלצת משטרה" בלבד שנמסרה לממונה על הענף, הספיקה לסגירתם, ללא כתב אישום.
השופטת היחידה שהטילה ספק בחוקיות מהלכי רשות שוק ההון והממונה, היתה שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב אסתר נחליאלי חיאט, אשר ביקרה כבר את תקפות ומהימנות "המידעים המודיעיניים" ותקפה באחד מפסקי הדין את הממונה על היותו חותמת גומי להמלצות משטרה.

בסוף השבוע ניפקה השופטת נחליאלי חיאט פסק דין חדשני נוסף, ובו קבעה כי החלטות הממונה לפסילת נותני שירותים פיננסיים (נש"פים) ותיקים, ייבחנו תחת המבחן המחמיר של "ודאות קרובה". כלומר, בית המשפט יאשר גדיעת עיסוקו ופרנסתו של בעל צ'יינג', רק אם ה"מידע" יבסס פגיעה כמעט ודאית בשלום הציבור ובטחונו. בנוסף, השופטת ביקרה את היקף החיסיון שהטיל הממונה על ה"מידע", אשר אינו מאפשר לבעל הצ'יינג' להתגונן מפניו.

העתירה שנדונה לפני השופטת נחליאלי חיאט הוגשה על ידי עו"ד ד"ר גיל עשת ועו"ד יוסי חמצני המייצגים צ'יינג' מהגדולים במרכז הארץ, בעל היקף פעילות של מיליארד שקל בשנה, הפעיל בשוק תחת היתרים מאז שנת 2005.
בשנה האחרונה הודיע הממונה על שוק ההון לבעלת הצ'יינג' על סירובו לתת לה רישיון לפי החוק החדש, עקב מידע מודיעיני לפיו בן-זוגה הרשום כעובד שכיר הוא שלמעשה שולט בצ'יינג', כמו גם מידע על כך שבן הזוג מעורב לכאורה בעבירות הלבנת הון.
על אף החשדות הכבדים לכאורה, האיש לא נחקר במשטרה, ואילו בעלת הצ'יינג' זומנה לחקירה, אך התיק כנגדה נסגר מחוסר אשמה פלילית.
עורכי הדין עשת וחמצני הגישו בשם החברה ובעלת המניות הנלחמת על חייה הכלכליים, עתירה התוקפת את החלטת הממונה לסגור את העסק לצמיתות, על סמך "מידע מודיעיני" לא מבוסס.

השופטת נחליאלי חיאט קבעה באופן תקדימי לתחום הצ'יינג'ים, כי פגיעה דרקונית של שלילת עיסוק היא פגיעה דומה לזו המתרחשת בהליכים פליליים, ואין לאפשר לממונה את הקלות של מהלך בלתי הפיך כסגירת עסקו (הוותיק) של אדם, על סמך הליך מנהלי שטחי ובלתי משכנע. השופטת ביקרה באופן חריף את ההליכים בהם המדינה מטילה "סטיגמה כמו פלילית" באזרחים וסוגרת את עסקיהם – באמצעות ראיות חסויות ואפילו כאלו שאינן עוברות את מבחן ה"ודאות הקרובה".

"הכוח לשלול את הרישיון מהמבקש, ותוך כך קביעת מסקנות לגבי 'יושר ויושרה' מתאפיין בחשש לפגיעה חמורה בזכויות האדם", כתבה השופטת. "הליך 'השלילה' או 'הסירוב' הוא הליך מנהלי, אך תוצאתו האופרטיבית היא כשל הליך פלילי המטיל סטיגמה וסנקציה על מי שבקשתו לרישיון סורבה… קיים קושי מהותי בהליך המנהלי, תוך הטלת דופי במבקש שיושרו ויושרתו על הפרק, כמו גם עתידו, פרנסתו ועיסוק במשלח ידו, ונמנע ממנו להתגונן מפני הנטען כלפיו".

"להליך הנתקף בעתירה זו יש קווי דמיון משמעותיים להליך הפלילי בכל הקשור לתוצאות ההחלטה – הטלת דופי במבקש הרישיון ופגיעה בחירותו ובשמו", הבהירה השופטת, "לא בכדי ראה המחוקק לקבוע את חופש העיסוק כזכות חוקתית ראשונה במעלה".
השופטת השוותה את פוגענות ההליך למעצר מנהלי: "שימוש בסמכות הממונה צריכה להיעשות בצמצום ולאחר מיצוי האפשרויות האחרות העומדות לפני הממונה, כמו לשלוח את ממצאיו לחקירה משטרתית".

השופטת ביקרה במרומז את עמיתיה אשר דנו בעתירות דומות: "נראה שהפסיקה של בתי המשפט המנהליים לאו דווקא אימצה סטנדרט מחמיר לבחינת החלטות הממונה… עמדתי שונה. לא סביר שמנימוקים של יושר ויושרה, לטעם הממונה, יפסלו מבקשי רישיון שיכולים להיות מתחרים בשוק, ועל סמך אלה הועברו מידעים שונים שאפשר שיהיו על ידי גורמים אינטרסנטים".

זאת ועוד, נקבע כי "הרשות עשתה שימוש בזכותה לחסות מידע באופן הפוגע בזכות הטיעון של העותר. חלק מהחומר הוגדר כחסוי שלא בצדק… הפכתי והפכתי בחומר ומצאתי כי רובו הוא נסיבתי ולא מצאתי ראיות ה'מסבכות' את העותרות באופן ישיר… לא ניתן לקבוע, במבחן הוודאות הקרובה, כי מתן רישיון נש"פ לעותרות יסכן את ביטחון הציבור או את שלום הציבור. יש ליתן הזדמנות נוספת לעותרות לטעון טענותיהן, לאחר שתועברנה לעותרות ראיות נוספות".
רשות שוק ההון חויבה לשלם לבעלת הצ'יינג 10,000 שקל הוצאות משפט.