נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק עמית, דחה (17.2) בקשה לדיון נוסף בפסק הדין הדרמטי מיום 29.1.2026, שבו נקבע ברוב דעות כי אישה תוכל לעשות שימוש בעוברים מוקפאים שנוצרו מביציותיה ומזרעו של בן זוגה לשעבר, לצורך הריון באמצעות פונדקאות. זאת – חרף התנגדותו של בן הזוג לשעבר.
כזכור, פסק הדין ניתן בהרכב השופטים דפנה ברק־ארז ויחיאל כשר (רוב) מול דעת מיעוט של השופטת גילה כנפי־שטייניץ.
תזכורת:
הצדדים ניהלו קשר זוגי בין השנים 2013–2016, ללא נישואין. בתקופת הזוגיות אובחן אצל האישה גידול ממאיר והיא נדרשה לטיפולים כימותרפיים שעלולים לפגוע בפוריות. לפני הטיפולים, השניים נפגשו עם רופא במרכז הרפואי סורוקה וחתמו על מסמך שכותרתו "תצהיר" (הסכם), בנוכחות עו״ד. בהסכם נכתב בין היתר, כי לא ניתן יהיה לבטל את ההסכם באורח חד־צדדי לאחר הצלחת ההפריה והחדרת העוברים לרחמה של האישה.
בפועל, נשאבו שלוש ביציות תקינות בלבד. בהמלצה רפואית עודכנה ההחלטה: להפרות את כולן (בניגוד לתכנון ראשוני להפרות מחצית). זמן קצר לאחר מכן, הופסקו הטיפולים לשימור פוריות ובהמשך עברה האישה כריתת רחם. המשמעות: אלו שלושת העוברים היחידים שנוצרו.
בן הזוג לשעבר העיד, כי כבר סביב מסירת הזרע התערערו יחסיו עם האישה ועלו בו לבטים, אך הוא לא שיתף אותה.
לאחר החלמתה ב-2016, נפרדו השניים. האישה ביקשה ממנו הסכמה לשימוש בעוברים, אך הוא דחה זאת; כעבור שנים הודיע על סירוב. כיום האישה רווקה וללא ילדים; האיש נשוי ואב לשניים.
בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (סגנית הנשיא השופטת רותם קודלר עיאש) קיבל את תביעת האישה (6.3.2024) והתיר שימוש בעוברים באמצעות פונדקאות, תוך הסתמכות על מתווה היועצת המשפטית לממשלה (אפשרות להכיר באישה כאם מיועדת יחידה ולנתק את זיקת ההורות של האיש).
מספר חודשים לאחר מכן, בית המשפט המחוזי בבאר שבע קיבל את ערעור האיש בדעת רוב (השופטות ג׳ לוין ו־פ׳ גילת כהן; מיעוט: השופט י׳ דנינו) וקבע כי ללא הסכמתו – אין שימוש בעוברים (26.11.2024).
ואז הגיעה הכרעת העליון: השופטת ברק־ארז קבעה, כי אי הגילוי של האיש בזמן אמת, בנסיבות שהפכו את הבחירה לבלתי הפיכה, יוצר מצג והסתמכות שמבססים השתק מהתנגדות. השופט כשר הצטרף לתוצאה, אך בנתיב ניתוח אחר. השופטת כנפי־שטייניץ הזהירה מפני "משפוט" של לבטים רגשיים והרחבת חובת גילוי לתוך "קודש הקודשים" של זוגיות.
בבקשה לדיון נוסף טען האיש, באמצעות עו"ד דיינה הר-אבן, כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה, מסוכנת, שלפיה ניתן "לגבור" על חוזה כתוב באמצעות השתק מחמת שתיקה; וכי יש לכך השלכות רוחב על יציבות הסכמי פריון והסתמכות צדדים עליהם. הוא הוסיף טענות נגד מתווה היועצת (ניתוק הורות) וטען להתנגשות עם חוק הפונדקאות ולפגיעה בזכות הילד להכיר את מוצאו.
הסף החריג של דיון נוסף
השופט עמית פתח את החלטתו בהדגשה אנושית: "אין ספק כי מדובר בסוגיה רגישה ומורכבת… ואיני מקל ראש בהשלכות כבדות־המשקל על המבקש בפרט". אבל מיד, סגר את הדלת הדיונית: השאלה היחידה כעת היא האם מדובר בהלכה חדשה המצדיקה דיון נוסף – "ועל כך אני סבור שהתשובה שלילית".
השופט עמית הזכיר את אמות המידה הנוקשות: דיון נוסף הוא הליך "חריג ונדיר", שמתקיים רק כשיש סתירה להלכה קודמת או הלכה חדשה "גלויה ומפורשת". הוא הדגיש: "הדיון הנוסף לא נועד כאמצעי לבחינה מחדש… אך בשל מורכבות התוצאה."
לצד טענות בן הזוג לשעבר, על סטייה מההסכם, ציין הנשיא יצחק עמית נקודה קריטית: השופט כשר הסתייג מקביעת ברק־ארז בדבר שינוי מערך ההסכמות לאחר החתימה. לכן, הקביעה הזו נותרה דעת יחיד וממילא אינה "הלכה" לצורך דיון נוסף.
השופט עמית הדגיש שדוקטרינת ההשתק מוכרת זה מכבר במשפט הישראלי, בעיקר כנגזרת של חובת תום הלב בקיום חוזה וגם בזיקה ליחסים משפחתיים. לכן, בהיבט זה לא קבעה דעת הרוב הלכה חדשה כלשהי.
נשיא העליון הכיר בכך, שההכרה בחובת גילוי ספציפית מוסיפה נדבך, אבל הדגיש שהיא תלוית נסיבות חריגות: כאן "המשפט כבר מצוי בתוך החדר" משום שקיים הסכם פורמלי ממילא; וההכרעה נשענה על גרסת האיש עצמו בתצהיר ולא על "חקירתו על דוכן העדים". לכן, אין כאן כלל עקרוני חדש ביחסים זוגיים, אלא הכרעה זהירה, לפי נסיבות.
השופט עמית דחה גם את הטענה כאילו העליון "אימץ" את מתווה היועצת. לשיטתו, בפסק הדין טרם נקבעו הוראות אופרטיביות ולכן, אין בסיס לדיון נוסף בנקודה זו בשלב הזה.
בסיום, קבע השופט עמית כי הקביעות "נטועות באופן מובהק" במקרה הקונקרטי וכי אין הלכה חדשה החורגת מגבולותיו. הוא חתם בקריאה לסופיות: אחרי חמש שנות התדיינות ושלוש ערכאות "בשים לב לטיב הסוגיה… סבורני כי הגיעה העת לסיים את ההתדיינות המשפטית הממושכת".
התוצאה: הבקשה לדיון נוסף נדחתה ובהתאמה, נדחתה גם בקשת עיכוב הביצוע.
* הכותבת, עו"ד דפנה לביא, היא עורכת דין לענייני משפחה ומרכזת מדור המשפחה באתר "פוסטה"
