חברת סקס סטייל מערערת על פסק הדין שקבע כי סרטיה הפורנוגרפיים אינם ראויים להגנת זכויות יוצרים. סקס סטייל תבעה בעל אתר פורנו בשם יניב אבוטבול, לאחר שנתן קישורים לסרטים שלה מבלי לשלם תמלוגים. השופט גלעד הס מבית משפט השלום בהרצליה קבע כי יצירה פורנוגרפית מהווה "תועבה" לפי חוק העונשין ואינה חוקית, וכן נוגדת את "תקנת הציבור", ולכן יוצריה אינם זכאים לסעד משפטי.
השופט הס ציין כי המונח "תועבה" אמנם אינו מוגדר בחוק, ומדובר במושג אמורפי שפרשנותו תלוית זמן והקשר, וכן שבחוק זכות יוצרים אין אמירה מפורשת השוללת הגנת מיצירה לא חוקית לכאורה. עם זאת, קבע כי הוא רשאי לשלול הגנת זכות יוצרים מיצירה כזו. את הנתבע ייצג עו"ד אריאל דובינסקי.
בערעור, שהוגש לבית המשפט המחוזי באמצעות עו"ד נחום גבריאלי, טוענת חברת סקס סטייל כי הקביעות המשפטיות של השופט הס שגויות ומרחיקות לכת. "טעה בית המשפט כאשר ביסס קביעת אי חוקיות, השוללת זכויות יוצרים מהסרטים על סעיף חוק שהוא אות מתה. מאז שנות השמונים, רשויות האכיפה בישראל לא העמידו לדין איש בגין הפצת סרטי פורנוגרפיה (שאינה פדופילית). הוראת החוק בעניין איסור הפצת 'תועבה', שאיננה נאכפת ארבעה עשורים על סרטי פורנוגרפיה, לא ראוי שתשמש כבסיס לשלילת זכות קניינית. התוצאה היא שפיראט, העושה שימוש לא מורשה בסרטים, קיבל הכשר להמשיך במעשי ההפרה שלו".
לטענת סקס סטייל, בפרשו את המונח 'תועבה' באופן מרחיב, התעלם בית המשפט מהלכה מפורשת של העליון כי יש לפרש את המונח בצמצום, במיוחד כשרשויות האכיפה אינן אוכפות סעיף זה על הפקת ופרסום סרטי פורנו. "בית המשפט הרחיק לכת בניסיון לקבוע אמות מידה מוסריות לתועבה ולהגדיר סרטים פורנוגרפיים הזמינים לכל דורש בכל מכשיר טלפון, כפורנוגרפיה בלתי חוקית.
"בהכשירו המשך הפצה פיראטית וחופשית של סרטים אלו על ידי הנתבע, בנימוק כי אי חוקיותה של הפצה כזו שולל הגנת זכות יוצרים מהתובעת, ממה נפשך? אם אכן הפצת סרטי פורנוגרפיה באשר הם היא פעולה בלתי חוקית, מה טעם מצא בית המשפט להתיר לנתבע לעסוק באותה פעילות בלתי חוקית ולשלול מהתובעת את זכויותיה? הפסיקה המכתימה את סרטי המערערת בשל אות מתה, הופכת אותם פרוצים לכל דכפין שיבוא ייטול מהם מלוא חופניים ויתעשר על חשבון המערערת שלא כדין".
השופט הס ציין בהחלטתו פסק דין של בית המשפט העליון שהכשיר לפני שנים את שידור ערוץ "פלייבוי" בישראל והחריג ארוטיקה (ללא תקריב איברי מין) מהגדרת תועבה. הס קבע כי אם יוגדרו כך גם סרטי פורנו (שאינם פדופיליים), הרי שהמושג תועבה שבחוק יתרוקן מכל תוכן. השופט דחה את תביעת סקס סטייל לאחר דיון מקדמי מבלי שצפה בסרטים, והסיק רק משמותיהם ומהעובדה שמדובר בפורנו, כי הסרטים מציגים ביזוי והשפלת נשים.
לטענת סקס סטייל, "קביעה שגויה זו מדגישה את העוול שנגרם למערערת, כשבית המשפט בחר ליתן פסק דין בצורת סילוק על הסף, כאילו בפניו שאלה משפטית אקדמית שאיננה תלוית עובדות. אילו טרח בית המשפט לשמוע ראיות, היה מגלה כי במתחם שבין סרטי 'פלייבוי' לבין פדופיליה קיימות דרגות רבות ומגוונות של פורנוגרפיה – סרטים המציגים סטיות, פורנוגרפיה אלימה, סרטי סאדו-מאזו, שיתכן כי מן הראוי היה לראות בהם 'תועבה'. אלא שסרטי המערערת…כל חטאם שהם מציגים אקטים מיניים מפורשים. ספק רב אם כיום, בשנת 2018, כאשר הצפייה באקטים מיניים כה נפוצה וכה זמינה, סביר לקבוע כי כל סרט כזה הוא בגדר תועבה".
המערערים מציינים כי בית המשפט אף התעלם מהחוק להגבלת גישה וחסימת אתרי אינטרנט לצורך מניעת ביצוע עבירות פליליות, שנחקק רק בשנה שעברה. החוק קבע רשימה של עבירות שלגביהן יחול החוק, ביניהן פורנוגרפיה של קטינים בלבד, אולם לא מצא לנכון להחיל את חוק חסימת אתרים על אתרי פורנו רגילים, אלא פדופיליים בלבד.
השופט הס ציטט בפסק הדין את דברי השופטת מיכל אגמון גונן, שפסקה נגד מתן רישיון עסק למועדון חשפנות, וכתבה: "מהחקיקה הישראלית עולה מגמה מפורשת לאסור או להגביל באופן משמעותי פעילות המחפיצה נשים ופוגעת בכבודן כבנות אנוש". הס הסיק מכך כי "הגיעה העת לשים בלמים (גם) לתעשיית הפורנו, שצמחה לכדי מפלצת של ממש… אין הכוונה לחזור לתקופת השמרנות של שנות ה-80, אלא לערוך את ההבחנה הראויה בין חירות מינית שהינה חיובית וראויה, לבין ההצגה האובססיבית של גוף האישה כחפץ מין.
"הקביעה בפסק דין זה אינה כי יש לצנזר סרטי פורנו או למנוע את הפצתם", הוסיף, "כל שיש בפסק הדין הינו קביעה כי התובעת אינה זכאית להגנת חוק זכות יוצרים, כאשר היא עוסקת בפעילות המוגדרת בחוק העונשין כבלתי חוקית".
בהקשר לכך שבים המערערים ומציינים כי אין כל חקיקה ואכיפה אקטואלית נגד הצגת סרטי פורנו, וגם לא סביר שתהיה כזו. "טעה בית המשפט כשציין את המגמה המונעת החפצת גוף האישה כנימוק להכרעתו. מן המגמה הזו יש ללמוד כי המחוקק אכן פועל כנגד כל ענין שנראה לו כנוגד מגמה זו, ומעצם העובדה שלא נחקק שום חוק ספציפי או מפורט בנושא, אתה למד כי סרטי התובעת אינם נתפשים בעיני המחוקק ככאלה שיש למנוע את הפצתם… שגה בית המשפט כאשר ייחס את כל הרעות החולות לסרטי התובעת, מבלי ששמע ולו בדל ראיה לגבי הפקתם. בית המשפט אינו יכול לקבוע מאומה לעניין רצונה של שחקנית כזו או אחרת שהשתתפה בסרט".
את המשיב אבוטבול מייצגים בשלב הערעור עורכי הדין דור נחמן ומתן שוק.
